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定金与赔偿损失的法律适用/蒋杂云

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 01:09:49  浏览:9468   来源:法律资料网
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  合同法第一百一十四条第二款的规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同法第一百一十六条规定:当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  我国合同法明确规定定金与违约金不可同时适用,但对于定金与损害赔偿是否可以并用没有明确规定,因而在司法实践和学理界存在一定争议。归纳起来,主要有两种观点:第一种观点认为,赔偿责任不能代替定金责任,但同时适用后者,二者总值不得高于实际损害额。第二种观点认为,如果一方不履行合同给对方造成损失,除应负赔偿责任外,还应当适用定金罚则,即必须在承担定金责任的基础上,承担全部损害赔偿金。

  笔者认为,定金是指由双方当事人在合同中约定,一方当事人在合同未履行前预先给付对方一定数量的货币或其他代替物,以确保合同的履行。定金责任的承担不以实际发生的损害为提,只要当事人存在不履行合同约定的债务的,给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。定金责任的承担不能代替赔偿损失。所以在既有定金条款又有实际损失时,应分别适用定金责任和赔偿损失的责任,但同时适用定金和赔偿损失,其总值超过标的物价金总和的,法院应酌情减少定金的数额。理由如下:

  1、民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征,是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点,表明当事人在这种关系中的法律地位平等,权利、义务平等。按照平等原则要求,在民事法律关系中,当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时,即因为它不仅使该方的合法权益受到损害,也使其平等的法律地位受到破坏,法律便迫使加害人承担同样的不利后果,以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。定金与赔偿损失并用,正是符合这一理论的基本要求。

  2、从公平合理角度上看,“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理,但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的,什么是不公平的。因此,公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。要使公平原则能够在法律上得到体现,法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”,以权衡双方的利益关系。因此,当定金和赔偿损失并用,更能体现双方利益权衡,但并用时其总值不能超过标的物价金总和。我国《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一规定也正是从双方当事人的利益权衡关系和公平合理的角度考虑所做出的规定。

  3、第一种观点的理论基础是损益相抵原则。损益相抵又称损益同销,最早出现在罗马法中,是限制损害赔偿范围的规则之一,在我国现行合同法中没有规定,但在司法实践中常有涉及。它是指当受害人因导致损失发生的同一原因而获得某种利益时,所获利益应当从所受损失中扣除以确定最终赔偿数额。它的理论依据是禁止得利说, 即防止非违约方因对方违约而获利。根据损益相抵原则, 违约方应当支付的损害赔偿额, 是在因违约而造成的损失和为避免违约而发生的费用总和中扣除因违约所避免的费用和因违约而避免的损失后的结果,有学者称其为净损失。当把损益相抵原则适用在定金责任和损害赔偿责任并存的情况下,其结果就是赔偿数额以实际损失额为限。  

  损益相抵原则要求赔偿权利人所获利益与遭受的损失基于同一原因产生。学理界对同一原因的解释是:受害人所获利益与遭受的损失之间具有相当因果关系。定金责任基于一方当事人不履行、不完全履行、迟延履行而导致的根本违约产生,与是否发生损害结果无关;而损害赔偿责任因实际损害结果的发生而产生,没有实际损害结果则不承担损害赔偿责任。可见,定金责任与损害赔偿责任并非基于同一原因产生。

  4、适用损益相抵原则计算实际赔偿数额与意思自治原则和公平原则相悖。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的。对定金数额的约定除须符合法律规定以外,完全属于当事人意思自治的范畴。尽管在约定定金数额时,当事人可能会考虑违约可能导致的损害后果,但是从定金制度的设置目的上看,其出发点和最终目标是维护非违约方的合同利益,是为担保债务人依据合同约定履行债务而加以规定的,并不以对违约可能导致的实际损害数额的预测为基础。如果适用损益相抵原则计算最终赔偿数额,就会发生以实际损失额为限的后果,其实际效果就是对当事人意思自治的否定。违约责任是以经济上的不利益为手段,通过违约责任对非违约方进行补偿、对违约方进行惩罚,从而达到当事人之间利益的平衡。一方当事人在违约发生时对因自身过错造成的全部后果承担责任,完全符合公平原则。

  5、损益相抵原则有可能损害合同中非违约的出卖人的利益。我国合同法在违约责任一章同时规定了定金责任和损害赔偿责任,从立法本意出发考量,是允许定金责任和损害赔偿责任同时并用的。以买卖合同为例,从合同订立的过程来看,定金数额在一定条件下是买受人获得合同机会的条件之一,作为合同条款,如果双方当事人在定金数额上不能达成合意,买受人就有可能丧失合同机会。因此,对于买受人而言,定金数额在一定程度上是以取得货物所有权为目的而对自身权利设置的限制。采用损益相抵原则计算实际赔偿数额,就会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定,非违约方获得的实际赔偿总是相同的;当事人对定金数额的约定没有意义,定金责任只能作为没有实际效果的制度而存在。这样的结果显然损害了没有违约的出卖人的利益。

  综上所述,笔者认为,当定金责任与损害赔偿责任同时并存时, 不适用损益相抵原则,而应采用损害赔偿责任与定金责任同时适用,但两者总和不得超过合同总标的。这一做法既符合我国合同法的立法本意,也有利于保护当事人的合同利益。

(作者单位:江苏省扬州市江都区人民法院)
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关于个人国际法主体地位的理论问题的探讨

陈业华


一、导语
对于个人是否具有国际法主体地位,在国内外的国际法学界是颇有争议的。随着全球化趋势的日益强烈及科学技术进步,各国之间在政治、经济、科学技术、文化、宗教等其他人类活动领域交流更加频繁,伴随而来的国际关系所涉及的领域越来越广,国际法也产生了鲜明的变化:冷战体制的结束促进了求助第三方司法解决的发展,国际法规则体系变得庞大,其所涉及问题范围明显的处于扩展之中。它调整的跨越国界的关系,不仅包括国家之间的关系,还包括国家与其他国际法主体之间以及其他国际法主体彼此之间的关系……我们这个世界全球化的程度越高,我们为了共同的利益彼此之间相互信赖的程度就越高,国家作为唯一国际法主体的垄断程度就更加削弱。正如学者阶层人的国际组织的主体资格,而个人(包括法人)的国际法主体地位随着实践发展而极突出地表现出来,极大的侵蚀这传统的国际法主体理论,这是国际关系发展的必然结果。一切,就使得对个人的国际法主体地位的深入研究,和对传统的国际法主体理论的重新审视成为必要,本文笔者你就关于此问题作一番肤浅的探讨,以求教于同仁。

二、一些国际条约中的规定
大凡持反对个人的国际法主体地位的学者大多会提到的一条,即“在法院{国际法院}得为诉讼当事国者,限于国家。”就是用对国际法院管辖权来论证国际法主体限于国家说。第一次世界大战后,只有国家才是主体的传统定义稍微扩大到包括国际组织{指政府间},即使如此,它们具有的也是非常有限的权利,而对个人仍是“大致和国内法对待动物一样,即禁止虐待动物的规则并不是赋予动物任何权利”。1960年,欧洲人权法院开始运作,它不仅允许欧洲人权公约的缔约国在斯特拉斯堡对违反公约的行为提出诉讼,同时适用于个人状告国家提供了一个场所。《联合国海洋法公约》,国际捕获法庭,纽伦堡军事法庭审判,中美洲法院等区域性地方法院审判……这些显著的变化,意味着国际社会中多边合作“超越两国的范围,通过地区性的乃至普遍性的国际组织来进行………国际组织就成了与国家有区别的一定的法律主体的承担者,而且通过调整个人生活关系,是历来埋没于国家之中的个人作为法律的主体性也有限制地得到承认,这些都是现代国际法结构面临的变化”。
这里笔者仅就反对者的论点提取一点看法。因为其在反对者论点当中所起的影响最大 ,就是我们在读国际法院规约第34条规定“在法院得为诉讼当时者,限于国家”是,也不禁在心里接受,毕竟这是来自联合国的权威机构。但我们必须认清的事实,即国际法虽是联合国的机构,但只是一部分,国际司法机构还有国际海洋法庭(The International Tribunal For The Law Of The Sea),以及区域性司法机构如中美洲法院、欧共体法院、欧洲人权法院、美洲人权法院等,并且不能忽视该《国际法院规约》签订的背景,正如柳炳华先生所指出的“国际法主要是用于国家间关系,这并不是因为国际法是国家之间的法律,而是当时国际社会的结构是国家间的并列体制”,这种体制下,1946年根据联合国宪章成立,不论其时代局限,但具体局限就不得不正视,即以美国的“康纳利修正案”为例,其与《国际法院规约》第三十六条第六款的冲突,但国际法院却没有宣布美国所作的保留无效,而这个著名的康纳利修正案(Connally Amendment),不啻推翻了国际法院的强制管辖权,实在是大大的削弱了国际法院维持国际和平的效力。
康纳利修正案(Connally Amendment),是对《国际法院规约》中第三十六条规定。本规约各当事国的随时声明关于具有下列性质之一切法律争端,对于接受同样义务之任何其他国家,承认法院之管辖为当然而具有强制性,不须另订特别协定:(1)条约之解释(2)国际法之任何问题(3)任何事实之存在,如经确定即属违反国际义务者。(4)因违反国际义务而应予赔偿之性质及其范围。各国对这一条款,即任意条款(Optional Clause)所作出的保留,美国保留最为显著,颇长但最要紧的有一句话是,“凡属与大体上在国内管辖权范围以内的事件有关的争端”,都不受国际法院的管辖,至于是否属于国内管辖权的范围,“由美国决定之”。(全文是Document United States /International Court Of Justices 5,Department Of States Bulletin,第15卷,第375号【1946年9月8日】P452)。仅就这一款可见,但修改确有困难重重,而不得为之。在这里,笔者还要列举一组数据,就是从1946年到1984年国际法院说受理的诉讼案所牵涉的国家,其中“英国美国——11案,法国——9案,苏联——4案……”英美法苏四国牵涉最多,其次是欧洲和拉丁美洲国家,非洲国家又次之,亚洲国家最少,这虽表明亚洲国家国际法学不发达,但也从另一方面可以看出国际法院的规约在各国中的威信还是有所折扣,当然近几十年来发展就有所改观了,但这不争的事实现实也不容忽视。因此,不能依次作出推断国家唯一主体的理由,并且在国际社会实践中国际组织的主体地位出现就给这统治国际法学界长达三世纪之久观点打了一闷棍。
三 一般性主体与特殊性主体
国际法主体的案件在国际法学界里也没有取得一致的意见,但又很默契的形成了所谓的“通说”即(1)有参加国际法律关系的能力,即使有与同法律制度承认的其他主体建立法律关系的能力(2)有直接承受国际权利义务的能力,这两个条件就避免了部分学者的国际政治关系观念中的平等实体说和不合理性说,也就为个人在实践中取得主体地位,更为在理论上正确反映客观实践作了铺垫
在这里,笔者仅就个人的主体性地位的确立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由,即国际法,乃至国际社会越趋确认其个人与法人的国际法主体的实践根据:
一、个人国际法主体地位不会削弱国家对个人的控制,虽然法人(当然特指的跨国公司,如石油等)也可能石油和国家一样强大的权力,但这些石油公司不是把特许权给予特权国家的法律管辖,而给予特许国如果让特许权受他国法律管辖这可能感到丢脸,最后只得把该特许权交受国际法管辖。此类事例并没有排除国家主权,国家相比于个人(法人),其影响与实力也难以为个人望是“项背”,其剥夺或侵占国际法上个人权利,虽然有事遭到社会权力的监督或抵抗,仍时而不了了之,服务于其国家对个人的利益的控制;
二、诸多国家的国内法体系采取的国际法之于国内法的一部分,如原联邦德国1949年的意志联邦共和国宪法第25条规定:“国际公法的一般规定乃是联邦法律的组成部分,他们位于各项法律之上,并直接构成联邦国土上居民的权利和义务。”词以及表明国家把一部分权力放在国际法体系中直接赋予更符合当前国际发展趋势,国际法也将上升到国内法的水平;
三、个人的国际法主体确立,符合人民主权和契约理论这一现代政治原则,即个人
的权利和义务的实现不会由国家政府所左右,在国际社会发展合作中,某个人的利益损害,该国政府可能会因为国力的弱小,或该国与侵害国的利害关系等诸因素而不予以保护或伸张,如此,个人直接参加对等诉讼,既为个人利益损害的修复性有保障,也为国家利益或国际威信不受影响,皆利皆欢喜!
四、个人尤其是无国籍人以及有违法国国籍的人的权力保护,因为任何国家都没有
权利去支持这种赔偿请求的资格,这是由任何国家都不能有效的声明。这些人受到伤害,该国的权利也受到影响。现代国际法的长足发展与进步,而给予该类个人的权利保障;
五、个人的主体地位也与非政府组织一样,因为某些非政府组织的成员为一国内部
的民间团体甚至个人成员,也当然牵涉到一人制公司的问题,随着国际间交流越来越频繁,国际关系涉及的领域越来越广,个人或法人的参与也有利于国际社会的发展。如《联合国海洋法公约》中的规定就是促进对海底资源的开放和利用;
六、当前国际秩序所表现出来的自由和无秩序的国际秩序,其容忍了多样化的政治体制并存,民主所达成的不同程度的共识,其并不排斥不同的声音,也极有利于个人或法人的主体地位及其权利的伸张。
不足性,即表现在其局限,有限范围内,如部分学者主张的部分国际法主体,而不是在整个国际发领域拥有主体的资格。由此,笔者从法理角度提出了国际法主体划分为两类:一般性主体和特殊性主体。这既是从有利于国际法主体理论的有序化出发,又是有利于确定个人国际法主体地位范围而言的。一般性主体包括国家,而特殊性主体包括国际组织(当然有政府间组织与非政府间组织之分),争取独立的民族以及个人与法人。
M、阿库斯特教授指出,证明个人(法人)的国际法主体地位,必须能够明确个人与公司所取得法律人格确切的范围。所以,下面拟就个人与法人在国际刑法,国际环境法等方面(即范围)来确定:
(1) 国际刑法
国际刑法已成为一门独立的学科的主要标志是对国际关系中最重大的问 题——战争与和平问题,在二战后的——。《国际刑事法院规约》是于1998年6月15日至7月17日在意大利罗马召开,并于7月17日联合国代表外交会议的1201赞成,美国中国等7票反对。21票弃权通过,序言部分13篇共128条。国际刑事法院设在荷兰海牙,摘掉长起诉过程中,个人享有的权利:不被强迫自己有罪或认罪,不受任何形式的强迫,胁迫或威胁,不受酷刑,或任何其他形式的残忍不人道的有辱人格的待遇或处罚;在询问语言不是改人说通晓和使用的语言时,免费或的合格口译员的协助以及为求公正需要的文件译本;不得被任意逮捕或羁押。在此国际刑事法院规约中规定被告人的权利中也有类似的条文,以确保审判过程中被告人(个人或法人)的权利的不受侵犯,还规定了对被害人和证人的保护即参与诉讼的措施。1993年5月25日,联合国安理会决定成立的前南斯拉夫问题国际法院,《关于前南斯拉夫问题国际法庭规约》类似规定(第21条)并在国际刑法中司法制度重大新发展——设立上诉制度,即被审判庭定罪的人或者检察官认为,由于法律问题的错误导致判决无效或者由于实施的错误引起判决的不公正,应向上诉庭提出上诉,上诉庭可以确认推翻或者修改审判庭的判决(25条)。从上诉条文中可以看出在国际刑法中个人被赋予的权利(当然有义务,如个人的刑事责任的法律后果——惩罚。既包含有死刑、无期徒刑、有期徒刑),都是由国际刑法直接规定(这里可能涉及到国际法语国际刑法的问题,但限于篇幅不作详细论述,参见——主编的《国际法问题研究》等),亦可从中得出:个人(法人)在国际法中的主体地位确立,亦即国际法赋予的法律人格而享有国际法主体地位。
(二)国际经济法
国际经济法是调整国际法主体之间经济关系的国际法规范,是国际法分支,这种概念在国际经济法学说中属于狭义说,在此学说中私人的主体地位得到了学者的进一步肯定。在奥地利霍亨威尔登教授著的《国际经济法》中提出了如果忽视跨国公司或者政府与他国之间的合同就不能妥善处理面临的国际现实问题;非政府组织的一些活动和自然人的行为在国际经济生活中也是有重要的意义等观点支持应遵循国际法注意的种类,扩大为包括私人的现代原则。1983年《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投贸的协定》第一条第三款,“投贸者”是指“具有有中华人民共和国国籍的自然人”和“在本协定有效范围内有住所的德国人”,显知自然人的合理地位的得到法律承认。在《中华人民共和国宪法》第18条1款也有类似的规定,法人,自然人成为特定国际经济法律的主体,也有其权利能力的范围。
(三)国际人权法
人权进入国际法的领域,实际上是在二战法西斯铁蹄的蹂躏下催生出来的,国际法上的人权是指受国际法保护的人或者人的集合体所享有或应享有的权利。《世界人权宣言》中具体规定了个人(即其享有且称之为法人)的权利,又基本权利,司法权利,人身权利,公民和政治权力,经济社会文化权利。《欧洲人权公约》中第25条第1款:个人投诉可以由声称是公约中规定的权利……被侵犯的受害者的任何个人,非政府间组织或者一群个人提出,这种侵犯据称是某一缔约国行为,而该国已接受委员会对其所收到的这种投诉具有管辖权。“又”……虽然申诉人仍然无权向法院递交案件,但是案件一但提交新的规则为了达到一切际目的给予了个人与委员会和缔约国对诉讼程序所享有的类似的地位。随着国际人权法发展,越来越多的政府间组织建立了法律机构,使个人,团体和非政府组织可以提交人权指控;而在萧亚平教授的(当代国际法伦)中引出来的,公约缔约国。条约还规定:条约条文不得解释为个人有权从事活动或实行行为,破坏本公约确认的任何权利和自由,或限制此种权力或自由逾越本公约规定之程序,来证明个人享受的权利保障受条约和国家的限制,笔者认为,该公约特别指出的“不得解释为个人有权。。。。”更是强调,也同样可换作国家,并且受条约的限制,这也是国家正式主体也必须遵循的,并且如此推理,如国家亦受超国家的限制,也可以否认国家正式主体吗?所以,个人和法人以公约享有权利,使公约的权利的义务“受益”者 ,也就有理由成为国际法主体。
(四)国际环境法
国际环境保护法律关系的主体是该法律关系参与人或者当事人。主体在该法律关系忠诚当着保护自然环境的责任,同时又享有法律规定的环境权益 .传统观念认为主体主体主要是由主权国家,政府间国际组织或国际机构,而未包含个人与法人。随着环境保护的日趋重要,《人类环境宣言》(1972),《内罗毕全球环境状态宣言》(1982),《世界自然资源保护大纲》(1975)等全世界多区域的环境保护立法出台,学者逐渐认识到自然人和法人在环境保护方面的作用和地位。1982年5月联合国环境规划署理事会特别会议通过的《内罗毕宣言》〉第9条指出:“所有企业,包括跨国公司在内,在采用工业生产方式或技术以及在将此种方法和技术出口到别的国家时,都在考虑其对环境的责任。在这方面,及时而充分的立法活动也很重要。”由于环境是全人类所共有的,所有在环境方面的问题商容易造成不同国家的自然人和法人的环境保护法律关系上的纠纷,这是污染行为的造成者和受害者,以及而承担此种权利义务者均为自然人和法人是分不开的。并且法人和自然人在国际关系实践中都承担过此责任,且也有权力向污染施行人要偿。如1983年11月25日,巴拿马籍“东方大师”号油轮运载原油在我国沙礁触礁,露出原油3343吨,造成我国青海港及其附近海域污染,中国人民保险公司青岛分公司向油轮的船东保险协会索赔,后作为法人的该协会做出3775万元的人民币赔偿。赋予自然法人的主体性地位当然是有条件的,有限制的。尤其在环境保护过程中,它所牵涉的范围比较广泛,是有利于其树立责任感,加强对国际环境方面的监督与保护。”地球只有一个是属于整个人类的,适当的承认他们的资格,如在国际环境保护中发挥着主要作用的个人或者团体,国际自然保护协会更易于发挥国际社会闲散资金、人力去保护共有的环境,也是促进国际社会朝着健康方向前进的不可小视的生力军。
(五)国际争端法
国际争端法的概念在国际法学界也有广义和狭义之分,即狭义指国际法主体之间,主要是国家之间,由于在法律上或事实上意见不一致,或政治利益的冲突所产生的争执。广义指的是不仅包括国与国之间的争端,国家与其他国际法主体之间的争端,而且包括以国家为一方,以另一国的自然人、法人或其他非主权实体为另一方,两者之间产生的争端。这里笔者支持广义说,学者大多认为一国与他国的自然人或法人发生争端属于国际司法范畴,但是在现代国际法实践中,越来越把此类争端看作为国际法主体之间的争端。如承认人是国际法主体的重要条约《解决国家与他国公民间投资争端公约》就有明例。《联合国海洋法公约》第一十一部分第一百五十三条和第五节中的第一百八十七条,以及法庭规约三十七条都指出:“作为合同当事各方的缔约国、管理局或企业部、国营企业以及自然人和法人之间关于下列事项的争端……有缔约国或国营企业、或在缔约国担保下具有缔约国国籍或有这类国籍或其公民有效控制的自然人或法人,或符合本部分和附件三规定的条件的上述各方……”国际司法机构的诉讼当事方限于主权国家的情况已有改变。1928年国际常设法院在“但泽法院管辖权问题”的咨询意见中明确承认:国家可以有条约明文规定给与个人与直接权利,这种权利不事先由国内法加以规定就可以存在,为个人直接行使。这种情况下个人与法人之所以获得主体资格的理由在前已作解释,这里不再赘述。
虽然,个人与法人的区别存在也导致其主体范围的大小之分,和法人就有个人在条约法中的缔约能力所不备的。而国际法的范围广泛,且在国际社会的发展过程中,这种个人与法人受国际法的约束规则比较少,甚至是少有的例外,但就笔者所说,择其要范围的指出,而随着国际社会的发展也必然出现更多的领域,更大范围内的例子。
另外,个人与法人的主体资格是与国际社会相关的,自由的国际秩序不完善到有组织的社会发展,必然促进国际法的制度的完善,甚至有学者预言:“国际法将发展到上升到国内法的水平。无需区分国内法与国际法,国际法律制度越发展,国际法直接适用个人的机会就越多。并且在国际社会中各国经济的蓬勃发展,形成一种相互制衡的局面,以及各国寻求和平发展的同时,我们也有必要在国际社会中通过法律手段建立一种势力制衡术,来平衡补充国际实体与个人的实力不相称,虽然个人与法人的局限不可能在组织法、领土法、外交法等领域参加,具备其主体,但是作为特殊性主体的地位,就依赖这种制衡,而通向发展与完善之路,促进国际社会与人类的完善发展。
参考文献:
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l 《现代国际法概论》[英]M·阿库斯特 汪?等译 中国社会科学出版社1981年版
l 《国际法基础》[日]寺泽一、山本草二主编 朱奇武、刘丁等 中国人民大学出版社1983年版
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l 《国际刑法问题研究》林欣主编 中国人民大学出版社1999年版
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l 《国际法资料选编》王铁涯等编 法律出版社1983年版
l 《国际人权法概论》[美]托马斯·伯根索尔著 顾世荣等译 中国社会科学出版社1995年版·
l 《国际环境法》韩健、陈立虎著 武汉大学出版社1992年版
科技立法的六大误区——对建设中国特色的科技法制的几点建议

袁国顺

误区之一:强调科技法调整方法的特殊性而忽视了科技法作为法律的普遍性的要求和特点。法律具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的外在特征。我国现有的科技法律在强调调整方法主要是肯定、鼓励、倡导的同时,忽视了法律的 国家强制 性和普遍性的特征 。以《科学技术进步法》为例,三十多条应为模式中只有二条有对应的违法后果,致使大多数应为模式得不到法律约束力的保障,对于应为模式不作为 的行为得不到国家强制力的干涉。 任何事物都是矛盾普遍性和特殊性的有机统一。一方面,矛盾普遍性存在于特殊性之中,并通过特殊性表现出来,没有特殊性就没有普遍性。另一方面,矛盾的特殊性包含表现着普遍性。矛盾特殊性也离不开普遍性,离开普遍性的特殊性就会丧失它原有的共同性质而具有另一类事物的共性。笔者认为,科技法作为一个独立的法律部门,有其不同于一般的调整方法,侧重于鼓励、引导、倡导,等等,但是不能因此而忽视法律的普遍的调整方法,即检查、强制、制裁等法律手段。也就是说,科技法调整方法的特殊性离不开法律的普遍性特征,离开了法律的普遍性特征,科技法也就不是法律了。
科技法律之所以要体现强制性的特征,不仅因为作为法律的普遍性要求应这样做,而且在于科技发展规律都表现出一种不以人的意志为转移的客观必然性,即具有一种由客观规律的不可抗拒性所决定的非遵守不可的强制性。科技法律失去了强制性的特征,也违背了科技发展的客观规律。
误区之二:在借鉴外国科技立法经验的同时忽视了科技法的中国特色。中国的国情是:目前还处在社会主义初级阶段,人口多,底子薄,经济文化发展很不平衡,生产力不发达的情况总体上还没有改变。具体到科技方面的国情是:科学技术是第一生产力和科教兴国的 战略思想尚未得到全面落实,在体制、机制以及思想观念等方面还存在许多阻碍科技与经济结合的不利因素,多数企业还缺乏依靠科技进步的内在动力,全社会多元化的科技投入体系还未 形成,科技投入过低的状况尚未改观,科技成果转化率和科技进步贡献率较低,高新技术产业化程度低等等。和发达国家相比,我国的所有制结构和外国不一样,市场经济的完善程度和外国不一样;干部的管理体制、机制和外国不一样;人们尤其是为数不少的地方官员和国企领导在对于科技投入、科技人才、科技政策和创新的制度环境等问题的认识上还有待提高,观念上还有待更新;我们要实现生产力和科学技术的跨越式发展,还必须实行“政府主导型”的市场经济体制,相应的国家在科技进步的措施上还急需强化:对于国家科研机构、国有企业必须有科技进步的法律规范;对于地方人民政府必须有科技投入的法律规范;所有的法律规范都必须有明确的违法后果。
误区之三:在注重科技规划的同时忽视了科技行政法建设,放弃了依法行政和科技宏观调控的法律手段。著名经济学家吴敬琏先生早在1999年就撰文指出:推动技术发展的主要力量,不是技术自身的演进,而是有利于创新的制度安排。数十年来我们制定了许多科技规划,其中不少规划存在就技术谈技术的偏向,……而没有在作出有利于创新的制度安排上下功夫。……如果我们热心于发展中国的高技术产业,就首先应当热心于落实各项改革措施,建立起有利于高新技术以及相关产业发展的制度。有了这样的制度安排,才会产生推进技术进步和高新技术产业发展的最强大的动力。吴先生所讲的“制度”,实际上是指各种政策、法律、法规和规章。他认为我国科技规划不少且存在问题,有利于创新的制度安排滞后。我国现有的科技法律确实存在这个问题,《科学技术进步法》中的大量篇章是科技规划和布局,而科技进步的法律措施却过于笼统和简单,甚至没有地方科技执法的主体——在《科学技术进步法》和《促进科技成果转化法》中都没有明确地方人民政府科技主管部门的法律地位。
笔者认为,有利于创新的制度安排不仅要体现在法律条文中,更重要的是能够实施和落实,达到构建科技创新的社会经济环境之目的。因此,科技行政执法必须作为法律措施之一在科技立法中予以重视。美国奥多比公司中国区总经理皮卓丁最近讲,两年前韩国签发总统令打击盗版,是亚洲国家中打得最凶的,由此净化、清理了软件环境,打出了两万家软件公司来做电子商务软件,使韩国 的软件技术接近……美国。我国国务院发文鼓励发展软件,但更多的是注重降低税收,而对于光盘盗版给软件业每年造成几十亿元的损失打击不力。难怪国内软件企业的老总们说,我们宁可不要政府降低税收,而是更盼望政府创造一个保护正版软件的环境。由此可见,科技行政执法多么必要!
科技行政执法的重要性还在于:《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》都赋予了各级政府科技管理的职能,“健全社会主义法制”要求科技行政管理必须依法行政。无论是理论界还是实际工作者,都认为《科学技术进步法》就是科技行政法,但该法却缺乏科技行政管理的手段、方法和程序等内容,致使科技行政管理无法依据法律来操作,也使科技行政立法成为“夹生饭”。
误区之四:就科技论科技,见物不见人,未能体现“以科技人员为本”的科技立法原则。江总书记在今年“七一”讲话中指出,“不断推进人的全面发展”是“建设社会主义新社会的本质要求”。科技立法要体现这一思想,就应把科技人员的全面发展作为立法的重要原则。一方面,科技人员是先进生产力的开拓者和科技知识的传播者,科技人才资源在经济和社会发展中是起决定性作用的处于战略地位的最重要的资源,推进科技进步首先要抓住人才这个关键。另一方面,社会主义的发展目的是满足人们日益增长的物质和文化生活需要,当然也包括科技人员的需要。人的全面发展是指 人的劳动能力、社会关系和个体素质诸方面的自由而又充分的发展。对于推进科技人员的全面发展来说,不仅要关心他们的物质生活和政治生活状态,而且要关心他们的精神生活状态。因此,满足科技人员的生活条件、工作条件、学习和发展条件的需要既是科技进步的前提,又是包括在社会发展目的中的科技进步的目标。也就是说,不能把科技人员当作“工具”、资本或异己力量来利用,而要把科技人员作为资源和骨干力量来保护,从而把科技进步和科技人员的发展并列作为目标。事实上,科技人员在利用科学技术开发自然的同时也在开发自己,全面发展自己的潜能。可见,科技人员的全面发展和科技进步是互为目标和条件的。
科技法律是调整科技社会关系的,“以人 为本”应是原本之意,理所当然地应把推进科技人员的全面发展作为重要目标 。现有的科技法律没有体现这一要求,重视“事”的发展而忽视人的发展,或者说没有把人的发展作为重要目标,对于诸如科技人员的知识更新和终身教育问题,科技交流和人员流动问题,价值衡量和权益保护问题都没有涉及或缺乏实质性内容。

误区之五:法律之间缺乏衔接,系统性不强。一是科技法律体系不完善。《科学技术进步法》第六十一条要求制定实施办法,可至今没有出台配套的实施细则;《促进科技成果转化法》也没有配套的实施细则;至今在国务院的科技立法中没有“条例”。《科学技术进步法》作为科技法律的“母法”,应该是其他科技法律、法规、规章和地方法规、规章的立法依据,但事实上没有起到这个作用。二是其他法律和科技法律不配套。由于科技法律的立法层次低,其法律效力低于《预算法》、《工业企业法》和《中国人民银行法》等法律,在涉及科技投入方面没有硬约束力。三是科技法律的空白点不少。比如没有科学技术普及法,信息网络法,科技投入法,科技人员权益法等等。

误区之六:未能适应科技的社会化的发展趋势要求,科技立法中群众参与不够,专家研讨不够,舆论宣传不够,致使科技立法缺乏群众基础和社会基础,成为曲高和寡的“阳春白雪”。综观我国科技立法的效果,一个不容忽视的现实是:科技法律的知名度太低,有关司法实践中不会把《科学技术进步法》作为法律依据;不少企业的科技人员不知道有《科学技术进步法》;书店里有很多法律单行本,惟独没有科技法律的;即使有也无人问津,因为这些科技法律不实用。尽管造成这种局面的原因是多方面的,但笔者认为主要与我们科技管理部门的思想观念和工作方法有关。我们往往局限于“小”科技圈子里研究问题,而不善于在大科技背景下组织“公关”;我们在做“事”方面不辞劳苦,而在对外协调、做人的工作方面却过于简单;我们习惯与科技专家打交道,而较少与社会学家、经济学家和法律学家联系……只有社会各界对于科技进步和创新、科技管理和科技法律的认识符合科技的社会化的发展趋势要求时,科技法律建设才能取得新的进展。
走出科技立法的误区 ,关键在于以江泽民科技学说指导科技立法,适应科技发展的客观规律,适应中国科技跨越式发展的客观要求,处理好法律的普遍要求和科技法律的特殊性的关系,处理好依法行政和政府职能转变的关系,坚持以科技人员为本的原则,坚持以市场配置科技资源为主的科技体制改革方向,通过制度创新推进科技创新,“大力加强科技法制建设,为实施科教兴国战略提供坚实的法制保障”。


作者:袁国顺 湖北省襄樊市科委副主任