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担保提存论/赵志钢

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 03:05:21  浏览:9175   来源:法律资料网
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  内容提要: 担保提存于提存标的、目的等多个方面不同于清偿提存,系为保全担保权而对担保财产进行的提存,性质上属消除危险的具体措施。我国法上既存在实然债权的担保提存,也存在或然债权的担保提存。担保提存可源于担保财产的自然或法律属性,又可因担保人、担保权人或第三人的行为引发,不同的担保提存原因对其费用的负担具有决定作用。担保提存请求权性质上属于担保财产的消除危险请求权,其构成不以过错为要件,行使担保提存请求权导致主债权诉讼时效中断。多个担保权并存于一物时,担保提存的实行不受担保权实现顺位的约束。担保提存不导致担保财产所有权的变动,对担保权实行的条件亦不生影响。


一、问题的引入
我国学者一般认为,提存“谓债务人或其他清偿人,将清偿之标的物为债权人提存于提存所也。”[1]此种定义,由清偿目的立论,内涵仅仅包含有清偿提存,系对清偿提存所作的界定,与担保提存无涉,自然不能作为包括清偿提存和担保提存在内的提存之概念。有日本学者认为,“广义的提存,是指将金钱、有价证券及其他财产寄存于作为国家机关的提存部门,再由他人自提存部门领取该财产,进而达到特定目的的制度。此种广义的提存,种类是多样的,包括清偿提存、担保提存、执行提存、保管提存等。”[2]该界定能够满足多种类型的提存的需要,但将提存部门限定为国家机关,与我国实际不符。我国司法部1995年6月2日颁布的《提存公证规则》第2条规定,提存是指“依照法定条件和程序,对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(含担保物的替代物)进行寄托、保管,并在条件成就时交付债权人的活动”,较为适合我国国情。从上述规定中可以观察到,提存行为的基本架构为:提存人(债务人或担保人)将提存财产交第三人(提存部门)寄托或保管,条件成就时由该第三人将提存财产交付债权人。另外,依照我国《物权法》相关规定,提存可以由担保权人(如抵押权人,第191条)请求,也可以由担保人(如出质人,第215条第2款)请求,其均得享有担保提存请求权。
我国《民事诉讼法》上亦存在担保提存,该法第93条的规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。”立法用语虽为“担保”,但该“担保”不同于《物权法》、《担保法》所言的担保:根据《物权法》等的规定,担保财产要么由担保人占有,如抵押担保,要么由担保权人占有,如质押、留置担保,绝对不会出现由(担保权人和担保人之外的)第三人占有担保财产的情形。因申请财产保全措施而提供的担保,需要担保人将担保财产交付人民法院保全。对照担保提存的基本架构,可知《民事诉讼法》第93条的规定,名为“担保”,实为担保提存。另外,依据该法第252条的规定,“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”换言之,只有在保全申请错误给被申请人造成损失的前提下,保全申请人所担保的债权才能成立。故其所担保的债权为或然债权,为担保的新类型;将担保财产交付给法院以担保可能发生的债务,构成了担保提存的新类型。自然产生如下问题:应如何界定担保提存?担保提存具有那些特征?性质若何?担保提存有哪些具体类型?担保提存请求权的性质是什么?担保提存具有怎样的效力?我国法律以较多的条文对担保提存予以规定,(注:1995年6月2日颁布的《提存公证规则》(第2条)提出;同年6月30日颁布的《担保法》(第49条第3款、第69条第2款、第70条、第78条、第80条)、2000年12月,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》(第92条)对担保提存也作了规定;2007年颁布实施的《物权法》,又以8个条款(第174条、第191条、第215条、第216条、第225条、第226条第2款、第227条第2款、第228条第2款)的篇幅,对担保提存制度作了较为具体的规定。)显属问题重大,然而学界对此却较少研究。(注:经笔者2010年12月20日于中国知网检索,对担保提存进行专题研究的文献仅有1篇,即张杭明:《担保提存法律问题研究》,载《方经贸》,2007年第7期。)以提存问题研究为主题的硕士学位论文,鲜有涉及担保提存者。(注:2010年7月出版的某民法重点教科书,对此也仅有5行文字,参见魏振瀛:《民法(第4版)》,北京大学出版社,高等教育出版社,2010年版,第5页。)对上述问题进行深入研究,不失其新颖性和学术价值;科学地阐释担保提存制度,对于丰富和发展提存制度、正确贯彻执行《物权法》等法律,亦具意义。
二、担保提存的基本范畴
理论上如何界定担保提存,颇费思量。一般说来,对于学界业已定论的概念,直接给出即可;而对于担保提存这样学界较少研究的课题,如直接给出,则显突兀。“只有从规整客体的构成事实中分离出若干要素,并将此要素一般化,方可形成概念。”[3]担保提存的构成事实中,哪些是一般化的要素,担保提存的概念,应涵摄其哪些特征,笔者以为:
1、提存对象为担保财产或担保财产的替代物。我国《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种。但限于担保方式的属性或当事人的意思,保证、定金两种担保方式与担保提存无涉。一般情况下,担保提存的对象为担保财产。担保财产的价值可以大于、等于和小于债权人债权的数额,这不同于清偿提存。对于清偿提存,提存财产的价值一般等同于债权人债权的数额,但在部分清偿等情形,提存数额也可小于债务数额;在担保物灭失而又存有责任人的场合,提存财产可以是担保物的保险金、赔偿金或补偿金等替代物。例如,我国《物权法》第174条规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”因此,担保提存的提存对象并非债务人的给付物,而是担保人的担保财产或其替代物。(注:本文所说的担保财产,指我国《物权法》规定的可用于抵押、质押或留置的广义的物或其替代物。)
2、担保提存的目的在于保全担保权,而非债的清偿。此为担保提存与清偿提存的重大不同。不论是担保权人请求的提存,还是担保人、人民法院提出的,其目的均在于保全担保权,以便使担保权处于圆满状态。至于是否实行担保权,则需要视债务人是否依债的宗旨履行债务,或是否发生债务而定,因而具有不确定性。比较而言,清偿提存的目的在于消灭提存入的债务。
容易混淆的是质押债权先于其所担保的债权到期的场合。对此,我国法律没有规定,但台湾地区:“民法”第899条第3、4项规定:“给付义务人因故意或重大过失向出质人为给付者,对于质权人不生效力。前项情形,质权人得请求出质人交付其给付物或提存其给付之金钱。”此时消灭的是担保人的债务人之债务,担保人和担保权人之间,也仅产生保全担保权的效力,并不能使担保权人和担保人之间的债权债务关系消灭。值得注意的是,依据我国《物权法》第215条第2款“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产”之规定,出质人有权请求质权人将质押财产予以提存。尽管提存请求权系基于出质人的所有权,而非基于质权人的担保权,但因客观上质权人的质权得以保全,故与担保提存目的不悖。
3、发生的原因可以基于担保财产的属性,也可以基于担保人、担保权人或第三人的行为。担保财产的属性包括自然属性和法律属性,不论是由于担保财产易腐等自然属性,还是债权作为担保财产时(如债权质押)需要清偿之法律属性,均可导致担保提存。人的行为亦可引起担保提存,行为人既可以是担保人,也可以是担保权人,还可以是第三人。(1)担保人的原因。根据《物权法》第191条第1款的规定,抵押期间抵押人经抵押权人同意而转让抵押物,转让所得价款可以提存。这时引发担保提存的原因为担保人的转让行为;(2)担保权人的原因。根据《物权法》第215条第2款之规定,如质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人得请求提存。这时担保提存的原因在于担保权人的行为;(3)因第三人的原因。根据《物权法》第174条的规定,如因担保财产毁损、灭失或者被征收而获得保险金、赔偿金或者补偿金的,可以将该保险金、赔偿金或者补偿金提存,担保提存的原因在于第三人。比较而言,清偿提存的原因具有单一性,依据我国《合同法》第101条的规定,其原因有:债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人、债权人丧失民事行为能力未确定监护人几种具体情形和法律规定的其他情形。但究其原因,均在债权人一方。
4、担保权人并非当然享有提存财产或其价值的支配权。只有在担保权人实行其担保权时,才有权支配提存财产或其价值。担保提存并非担保权的实行,担保权人不能当然地以担保财产的价值,满足其债权。而担保权人是否可实行其担保权,即使担保财产提存后,也并不能确定。依照我国《物权法》第195条、第219条、第236条的相关规定,只有当债务人不履行到期债务或者当事人约定实现抵押权、质权的情形时,或者在财产被留置后、约定或法定的债务履行期间届满债务人仍不履行债务时,担保权人方可实行其担保权,表现为以提存财产或其价值满足其债权。如果债务人已经依法履行了债务,因担保权人的担保权消灭,其不得支配提存财产。但在清偿提存,债权人对于提存财产确定无疑地享有受领权和支配权。
对于担保提存的性质,认为其属于“消除担保权所面临的危险、从而保全债权人之担保权的具体措施”为妥。《物权法》第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”解释上,此处物权应包括担保物权在内。担保物权消除危险之权能,为担保物权效力的体现。担保提存将担保财产或其替代物交第三人保管,应认为担保财产的法律安全得到了保障,从而使得危险得以消除。因此,将担保提存定性为消除危险的保全方法,具有理论依据。另外,此种认识还有利于构建担保提存法律规范体系:《物权法》第35条规定的“消除危险”之物权保护方法,为担保提存总括的规范依据;第174条等关于提存的规定,则构成了担保提存法律规范体系的具体内容。
综上所述,笔者将担保提存界定为:“为消除担保财产面临的因担保财产自身属性或者因担保人、担保权人以及第三人的行为导致的危险,保全担保权,将担保财产或其替代物予以提存,并于条件成就时,担保权人可就提存财产实行其担保权的行为。”有权提出担保提存请求的人为担保提存请求权人,相对人为提存人。在担保财产所担保的债务为或然债务时,担保提存请求权依法由法院行使。
三、担保提存的类型化
类型化既是梳理和全面把握研究对象的重要工具,又是表征研究程度的深度计。“一个国家或者地区的民法学研究类型化的程度,其实就对应着这个国家或地区对于民法问题进行讨论深入的程度。”[4]担保提存类型化如下:
(一)实然债权的担保提存和或然债权的担保提存
实然债务的担保提存,是指对担保确定债务的财产所进行的担保提存,是我国《物权法》、《担保法》上规定的即属于这种提存。例如,《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”据此,尽管所担保的债权之履行期尚未届满,有多大部分担保物转让所得价款提存尚不能确定,但担保提存财产(价款)所担保的债权业已成立、确定。
或然债务的担保提存,是指对担保不确定债务的财产所进行的担保提存。或然债务,指的是那些具有不确定性的债务。前已述及,根据《民事诉讼法》第93条之规定,因情况紧急,利害关系人在诉前可以请求财产保全,但应提供担保,申请保全错误时,应当赔偿被申请人的损失,故其提供的担保属于对或然债务的担保,而将该担保财产提交给法院,则构成了或然债务的担保提存。事实上,《民事诉讼法》第92条第2款亦属于或然债务的担保提存。易生疑问的是,该法第95条、第251条规定的“采取财产保全措施或裁定准许财产保全的”,被申请人提供的“担保”,究竟属于担保还是担保提存?是确定债务还是或然债务?笔者认为,被申请人将担保财产交付给法院而非申请人,自然不属于担保而属于担保提存;鉴于案件尚未审结,被申请人是否负有债务并不能确定,故属于担保或然债务的担保提存。因此,《民事诉讼法》第92条2款、第93条、第95条和第251条,均为或然债务的担保提存。
区分实然债务的担保提存和或然债务的担保提存,具有理论和实践意义。理论上的意义在于,“为或然债务而进行的担保”本身为法律上的发现,可消除理论误区,丰富和发展担保的类型,并催生出“为或然债务的担保提存”之提存类型;还可以认识到,在我国大陆地区,除公证机关外,人民法院依法亦得作为法定提存机关。实践上的意义在于,进行担保提存,在确定提存财产的数额时,实然债务提存的担保财产数额可以由当事人双方约定,一般以债务数额为限;(注:参见《物权法》第191条。)而在或然债务的担保提存,担保提存财产的数额,则由人民法院依照具体案情裁定,可能出现大于担保债务数额的情形。再者,或然债务的担保提存请求,只能由第三人提出。
(二)因担保财产属性的担保提存和因人的行为的担保提存
以担保提存产生的原因是基于担保物的属性还是基于人的行为为标准,可将担保提存分为因担保物属性导致的担保提存和因人的行为引发的担保提存。
因担保财产属性的提存,是指由于担保财产的属性引发的担保提存。鉴于担保财产具有自然属性和法律属性,因而对这一类型可作进一步细分。基于担保财产的自然属性,需要将担保财产拍卖后的价款予以提存的,谓之基于担保财产自然属性的担保提存;基于担保财产的法律属性,需要将第三人的给付予以提存的,谓之基于担保财产法律属性的担保提存。前者如以水产品、农产品作为担保财产的情形;后者如以债权质押担保,被质押的债权先于被担保的债权到期,则基于担保财产的法律属性,应将第三人的给付予以提存。
因人的行为导致的提存,是指由于当事人或第三人的行为而引发的提存。如抵押期间抵押人经抵押权人同意,转让抵押物而债务人又拒绝提前清偿债务的,则可以引发提存。可以导致担保提存的行为人不限于担保人,担保权人、第三人的行为也可以引发担保提存。
区分因担保物的属性引发的担保提存和基于人的行为引发的担保提存,实益在于:因担保财产的属性导致的担保提存,提存费用由担保财产的所有人承担;因人的行为引发担保提存,则担保提存费用由行为人承担。这对债权质押情形,尤其具有指导意义。因质押债权的清偿期先于其所担保的债权到期的,因债之清偿为担保财产(债权)的法律属性,提存费用自然应由担保人亦即用于质押的债权的债权人承担。
(三)因担保人产生担保提存、因担保权人产生担保提存和因第三人产生的担保提存
依照担保提存因何者的行为而引起,可以将担保提存划分为因担保人的原因产生担保提存、因担保权人的原因而产生担保提存和因第三人而产生的担保提存。因担保人的行为引发的担保提存,如前述抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产而又拒绝提前清偿债务者。因担保权人的原因引发的担保提存,如质押期间,由于质权人的行为,可能导致质押财产毁损、灭失的,出质人可以请求提存担保财产。因第三人的行为导致的担保提存,则可以发生在担保期间担保财产被第三人损毁、被国家征收等较为广泛的情形,此时的保险金、赔偿金或补偿金可予以提存,即为因第三人的行为引发的提存。
上述区分的实益在于:具体确定担保提存费用由何者承担。因担保人的行为引发的担保费用,由担保人负担;因担保权人引发的担保提存,在扣除正常的保管费用后多出的部分,由担保权人负担;(注:最高人民法院《担保法解释》第92条有不同规定,也有学者认为,此时提存费用应由质权人负担。笔者认为,这种主张并不严谨。出质人虽负有妥善保管质物的义务,但保管费用由出质人负担,此为学界共识。在因质权人的行为可能引起质物毁损、灭失等情况下而将质物提存,质权人应负担的是提存费用扣除正常的保管费用后的部分,而非提存费用的全部。)因第三人行为引发的担保提存,如毁损、征收担保物等,则应由第三人负担。
四、担保提存请求权
提存担保财产可以通过协商进行,也可以通过行使担保提存请求权进行,担保提存请求权是担保提存的工具性权利。鉴于法律侧重于保护权利和权利人,故对“通过行使担保提存请求权而实行担保提存”的研究,更具普遍意义。因此,针对担保提存请求权的性质、主体、构成要件以及行使该项权利对主债权诉讼时效产生怎样的影响等问题,应当加以探讨。
(一)担保提存请求权的性质和主体
所谓担保提存请求权,是指担保权人或担保人享有的、依法请求相对人将担保财产或其替代物予以提存的权利。担保提存请求权性质上属于担保财产的保全请求权。请求权有债权性和物权性之分。基于债权而生的请求权为债权请求权,基于物权而生的请求权为物权请求权。基于担保物权而生的请求权,属于绝对权请求权,可以对任何特定的相对人主张。担保提存请求权人既可以是担保权人,也可以是担保人。但担保提存相对人是否限于担保人和担保权人,是否包括特定的第三人?现以债权质押为对象展开考察。
债权质押的情形,质押之债权的债务人,是否为担保提存请求权相对人,易生疑问。关键问题在于如何平衡质押债权之债务人和质权人之间的利益。对此,《物权法》、《担保法》均无明文规定。我国台湾地区“民法”第905条规定:“为质权标的物之债权,以金钱为给付内容,而其清偿期先于其所担保债权之清偿期者,质权人得请求债务人提存之,并对提存物行使其质权。为质权标的物之债权,以金钱为给付内容,而其清偿期后于其所担保债权之清偿期者,质权人于其清偿期届至时,得就担保之债权额,为给付之请求。”根据这一规定,在金钱债权质押情形,质押债权之债务人确定无疑地为担保提存请求权相对人。作为担保物权的债权质权,属于绝对权,当债务人向其债权人亦即担保人清偿时,则担保权人的担保物权面临危险或有危险之虞,担保权人自然有权请求消除危险,而担保提存是消除危险的可行措施。当然,担保提存后,用于担保的债权之债务人所负担的债务消灭,但担保权人的担保权得以保全。同时,由担保财产的法律属性所决定,担保提存费用应由担保人负担,并不加重债务人的负担。因此,可以平衡提存债权之债权人和债务人之间的利益关系。
明确债权质押时质押债权之债务人的提存请求权相对人地位,具有十分重要的实际意义。我国台湾地区“民法”第905条的规定,值得借鉴,可于相关司法解释中先行规定。相应地,《物权法》第174条规定的保险金、赔偿金和补偿金,为担保人的金钱债权,与债权质押债权先于担保债权到期类似,本着同一事项作相同处理的法律原则,应可类推适用。
(二)担保提存请求权的构成要件
1、担保法律关系的存在,并且担保权可得行使。所谓担保制度,是指“以债务人或第三人的特定财产或者以一般人的一般财产(包括信用)作为债权的担保,以保障特定的债权得以实现”[5]的法律制度。担保法律关系的存在,是担保权存在的必要前提,只有存在担保物权,才可能产生担保提存请求权。如果担保权消灭,则不能产生担保提存请求权。
在担保物权存在,但“不予保护”的场合,担保提存请求权处于何种状态?《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”依学者见解,虽然抵押权所担保的债权罹于时效,但抵押权并不因此消灭。上述关于抵押权的规定,可以类推适用于质押和留置情形。[6]这一观点,深值赞成。问题在于,这时的担保提存请求权是否还存在?处于何种状态?笔者认为,这时的担保提存请求权同样处于“不予保护”状态。这是因为对于抵押权,人民法院已不予保护,而担保提存请求权正是抵押权保护的方法。既然抵押权已不予保护,抵押提存请求权更没有给予保护的必要。
2、担保权受有妨害之虞。根据《物权法》第35条的规定,当物权面临妨害可能时,权利人有权请求消除危险,而不论妨害人是否有过错。我国《侵权责任法》第15条亦将消除危险作为承担侵权责任的一种方式,但消除危险侵权责任的构成要件,并不包含过错。[7]因此,消除危险之民事责任的承担,以物权受有妨害之虞为已足,并不要求危险引发人具有过错。对于是否确实属于妨害之虞有争议时,应由法院依社会一般观念加以判断。
(三)行使担保提存请求权对主债权诉讼时效的中断效力
一般说来,主债权诉讼时效开始计算后,实行担保权的条件业已具备。但不排除因担保权人不愿立即采取折价、拍卖或变卖担保物等激烈手段以满足债权等情形。这样就存在着可以行使担保权而不行使、转而主张担保提存请求权的场合,故探讨行使担保提存请求权可否引起主债权时效中断问题,具有实益。
行使担保提存请求权,将担保财产提存,是否构成所担保的债权之诉讼时效中断?笔者认为,以认定中断为宜。在担保权人行使时,鉴于担保权人的最终目的在于更好地使其债权得以实现,具有主张权利的意思。根据《民法通则》第140条的规定,主债权诉讼时效应当中断;在担保人行使担保提存请求权的场合,鉴于其已间接但明确地承认了其债务,参照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第16条和《民法通则》第140条的规定,应认定诉讼时效中断。总之,不论担保权人行使担保权请求权,还是担保人行使担保权,主债权的诉讼时效均发生中断,诉讼时效期间另行起算。
五、担保提存的实行及其法律效力
担保提存的实行,既可以通过诉讼的方式进行,也可以在诉讼外进行。在一个担保财产上仅存在一个担保权时,实行起来比较简单,无需多虑。但在一个担保财产上存在多个担保权时,问题有可能变得较为复杂,需要讨论。担保提存产生怎样的效力,亦需要加以分析。
(一)一个担保物上有数个担保权时担保提存的实行
一个担保物上同时存在若干个担保物权并不鲜见。这种情况下实行担保提存,是否应受原有顺位的约束?换言之,如顺位在先者不实行担保提存,顺位在后者可否实行?应如何协调他们之间的关系?担保提存的实行,并不需要遵守原有的顺位。担保提存性质上属于排除担保财产面临的危险,享有担保物权的全部担保权人,均得享有担保提存请求权。担保提存的实行,并不改变担保财产上存在的多个担保权原有的实现顺位。顺位的改变,只能在不妨碍其他担保权人利益的前提下,由相关当事人协商决定。再者,担保提存的实行,并不必然导致担保权的实行。因此,在一个担保物上同时存在多个担保权时,担保提存的实行,并不需要遵守原有的顺位。即使顺位在先的担保权人不主张担保提存请求权,顺位在后的担保权人亦可主张,并应得到支持。
如何协调多个担保权人之间的关系?笔者认为,实行担保提存的担保权人和担保人,尤其是担保人依照诚实信用原则,有义务通知其他担保权人。诚实信用原则是民法上重要的基本原则,对于担保提存行为也应适用。实行担保提存的担保权人,应向其知悉的其他担保权人就担保提存行为进行通知,担保人则应向除实行担保提存的担保权人之外的所有担保权人进行通知,从而较好地协调他们之间的利益关系。
(二)担保提存的效力
1、实行担保提存,担保财产所有权不发生转移。不论是第三人提供的担保,还是债务人提供的担保,担保提存均不导致担保财产所有权的转移,担保提存后担保财产的所有权仍然属于担保人。这是担保提存与清偿提存在效力上的重大区别。在清偿提存,尽管“提存人将给付物提存后,其物之所有权何时移转于债权人,颇成问题”,[8]但有问题的仅为何时转移,发生所有权转移并无疑问,《合同法》第103条的规定即为明证。而在担保提存,鉴于担保提存的担保权保全性质,提存并不导致提存财产所有权上的任何变化。即使在担保权人行使担保权时,如担保权人和担保人之间缺乏债权履行期届至后达成的折价协议,担保财产的所有权仍然不能归担保权人所有。存有折价协议的情形,虽然可以发生所有权变动,但其原因为协议而非担保提存。
2、提存财产的孳息仍然归属于担保人。担保提存后,担保财产的孳息仍然归属于担保人所有,这是由担保提存之财产所有权不发生变动所决定的。但因担保财产已由提存机关占有,故孳息的收取权归属于提存机关,从而发生孳息收取权和所有权的分离。孳息的收取与其归属发生分离,在担保中较为常见,如《物权法》第213条第1款规定:“质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。”再如,该法第235条第1款规定:“留置权人有权收取留置财产的孳息。”值得注意的是,孳息收取权虽然归属于提存部门,但孽息收取的费用,应首先由孳息中支付。
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成都市教育强乡(镇)建设工程实施方案(试行)

四川省成都市人民政府办公厅


成都市人民政府办公厅 关于印发《成都市教育强乡(镇) 建设工程实施方案(试行)》的通知

成办发〔2004〕123号

各区(市)县政府:

为贯彻落实全国、省、市农村教育工作会议精神,根据《成都市人民政府关于进一步加强农村教育工作的决定》(成府发〔2004〕36号)提出的“实施‘教育强乡(镇)建设工程’”要求,市政府决定从2004年起,正式启动成都市教育强乡(镇)建设工程。现将《成都市教育强乡(镇)建设工程实施方案(试行)》印发给你们,请你们结合实际制定出本区(市)县创建市级和区(市)县级教育强乡(镇)的实施方案,并认真组织实施。

对实施过程中反映出的问题和对《成都市教育强乡(镇)建设工程实施方案(试行)》的意见和建议,请及时反馈给市政府教育督导室。

二○○四年七月二十日

成都市教育强乡(镇)建设工程实施方案(试行)

为贯彻落实全国、省、市农村教育工作会议精神,根据《成都市人民政府关于进一步加强农村教育工作的决定》(成府发〔2004〕36号)提出的“实施‘教育强乡(镇)建设工程’”要求,特制定本实施方案。
一、指导思想
“坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展”。通过教育强乡(镇)的创建,使经济发展水平较快、综合实力较强的乡(镇)的学前教育、普通教育、职业教育、成人教育得到更快、更好的发展,办学条件和办学水平得到更大的提高;使乡(镇)学校成为提供高素质人力资源、促进区域经济和社会可持续发展的重要基地,充分发挥教育在农村全面建设小康社会进程中的促进作用。

二、工作目标
2004年正式启动成都市教育强乡(镇)建设的首期工程,到2007年,全市拟建成50个市级和一定数量的区(市)县级教育强乡(镇);通过成都市教育强乡(镇)首期工程的实施,为进一步建设“教育强区(市)县”进而建设“教育强市”工作打好基础。
2004年10月1日之前,各区(市)县政府要结合本地实际制定出2004—2007年建设教育强乡(镇)的规划,拟定建设区(市)县和市两级教育强乡(镇)的数量,并以区(市)县政府名义报成都市人民政府教育督导室备案。

三、评价标准
(一)全民受教育状况
1、新增劳动力平均受教育年限达到10年以上;
2、有学习能力的青壮年文盲全部脱盲,脱盲巩固率98%以上;
3、全乡(镇)劳动力年参加培训人数(次)达到总数的35%以上。

(二)教育发展水平
1、3—5岁幼儿入园率90%以上;
2、年满6周岁的适龄儿童入学率100%,小学毕业率100%、年辍学率0.5%以下,有学习能力的适龄残疾儿童全部入学;
3、初中入学率100%、毕业率99%以上、年辍学率0.5%以内,毕业生升入高中阶段学校学习的升学率90%以上,毛入学率95%以上;
4、17周岁人口中初级中等教育完成率在 97%以上。

(三)办学条件
1、乡(镇)中心幼儿园的设施设备达到市级幼儿园分等定级的二级标准。
2、乡(镇)中心校、初中分别达到“四川省中小学教育技术装备标准”和“成都市中小学现代技术配备执行标准”中的“区(市)县级示范性小学标准”、“区(市)县级示范性初中标准”,村完小达到“成都市教育技术装备及现代教育技术配备执行标准”中对村完小的要求。
3、中心校、乡初中有卫生够用的饮水设施、水冲式厕所,能保证师生饮用及教学、生活用水;有符合卫生防疫标准、满足师生需要的食堂、宿舍。
4、中心校、乡初中环境优美,达到区(市)县以上园林、绿化单位标准。
5、乡(镇)成人教育学校达到省级一类学校标准。
6、农村成人教育、社区教育网点基本形成。

(四)师资队伍
1、中心幼儿园专任教师学历合格率90%以上,专业合格率80%以上,一般幼儿园专任教师学历合格率75%以上,专业合格率70%以上;
2、小学专任教师学历达标率 100%,其中专科及以上学历达60%以上;
3、初中专任教师学历达标率95%以上,其中本科及以上学历达50%以上;
4、中心校、乡初中教师结构合理,主要学科有带头人;
5、乡(镇)配备有成人教育专职干部,应掌握一、二门专业技术,胜任所承担的工作。

(五)教育管理
1、乡(镇)对教育实施依法管理;学校依法制定“办学章程”,办学行为规范;校长坚持校务公开、民主治校;教师切实做到依法执教;“教师申诉制度”、“学生申诉制度”健全。
2、乡(镇)学校布局合理,有切实可行的乡(镇)教育事业发展规划和明确的阶段目标、年度计划及具体实施办法。
3、学校严格执行教学计划,切实减轻中小学生过重课业负担,无违纪情况发生。
4、经办学水平综合评估,乡中心园达到市二级以上,中心校、初中受到区(市)县政府的命名表彰。

(六)教育为社会经济发展服务
1、社区教育活动充分适应经济发展,社区居民文明程度明显提高,学习型社区初见成效;
2、学校资源按要求向社区开放,中小学校在课余时间作为成人教育培训的基
3、乡(镇)成人学校在当地经济建设中起到了促进作用,科技推广和科技致富作用明显;
4、中小学近三年在校生犯罪率为零,教育促进了社会稳定。
各区(市)县政府应参照上述标准,切合实际地制定出本区(市)县级教育强乡(镇)评估标准,在更大的范围内,鼓励更多的乡(镇)政府积极创造条件,努力把所在乡(镇)创建成本区(市)县级或市级教育强乡(镇)。

四、保障措施
(一)成都市人民政府教育督导室牵头负责教育强乡(镇)建设的评审工作,负责验收申请的受理、验收工作的安排;成都市教育局的政策法规处、计划基建财务处、人事处、普教一处、普教二处、职业教育处、成人教育处、宣传教育处、学前教育处、技术装备所、教育信息技术中心负责对创建教育强乡(镇)工作进行过程指导,负责对评审工作中的相关指标进行认定。

(二)各区(市)县政府要按照“实事求是、加强指导、典型引路、逐步推进”的原则,采取有效措施,激励有条件的乡(镇)参加创建活动。为确保成都市教育强乡(镇)建设工程的顺利实施,从2004年起,成都市人民政府把创建“成都市教育强乡(镇)”的工作纳入对各区(市)县人民政府的年度教育工作责任目标考核内容。

(三)市和区(市)县都要对荣获“成都市教育强乡(镇)”称号的乡(镇)进行奖励。

五、评估验收
(一)各区(市)县政府对所辖的乡(镇)先行进行区(市)县级的评估验收。对评估验收合格的乡(镇),由区(市)县政府将验收报告和拟接受市级验收的申请一并于每年7月底前报成都市人民政府教育督导室;对评估验收时发现的问题应及时向乡(镇)政府通报,乡(镇)政府应及时进行整改。
(二)“成都市教育强乡(镇)”的评估验收工作在“区(市)县级教育强乡(镇)”的范围内进行。市级教育强乡(镇)的评审工作,根据成都市人民政府委托,由成都市教育局组织实施。在接到区(市)县政府的验收报告和拟接受市级验收的申请之后,成都市教育局于当年11月底前进行试验收。对试验收合格的乡(镇)进行复查验收;对试验收不合格的乡(镇),就发现的问题向所属区(市)县政府发出整改通知书。成都市教育局每年集中将评审结果报成都市人民政府审核。

六、表彰奖励
成都市人民政府对经验收合格的乡(镇)授予“成都市教育强乡(镇)”称号,奖励3万元,用于进一步改善办学条件。

附件:成都市教育强乡(镇)考评评分表(试行)(略)

依据WTO规则,完善我国外商投资软环境

王云芳


[摘要] 本文通过分析吸引外资的主要因素,确认外商直接投资领域存在着大量与WTO规则不相符之处,提出了外商投资软环境根本性因子存在四方面的缺陷。
[关键词] WTO规则;外商投资;软环境;
[Abstract] Through the analysis of the elements which attract foreign investment, the article recognizes that in this area too many elements are not in conformity with the WTO rules. The author points out four drawbacks of the elements of the soft environment for foreign investment.
[Key words] WTO rules; foreign investment ; soft environment
外商直接投资在八十年代基本上是以港台资本小额投入为特征,项目多为粗加工工业,技术含量低。九十年代中期以来,我国在引进外资特别是外商直接投资领域取得了长足的进步,表现为投资规模与质量大幅度提高,我国多次成为年度世界第二大外商投资国,外资项目的平均投资规模、技术含量也逐年提高,产业结构趋于合理。 世界500强企业有近半数在我国进行了投资,标志着我国正在从区域性投资市场转化为世界性投资市场。但这些成绩取得有其历史性原因,也有必然性原因,不能说明外商投资软环境已尽善尽美。而事实上,正是由于在外商直接投资领域存在着大量与WTO规则不相符之处,外商直接投资软环境存在严重缺陷,才导致了外商平均投资规模偏小,大中型跨国公司对华投资处于试探性、风险性投入阶段。在华外资总规模与我国巨大的潜在市场容量、丰富而低成本的人力资源、低廉的土地价格及各种政策优惠条件均极不相符。如果扣除因文化因素而进入大陆的海外华人资本,因区位因素而进入的邻国(区)资本,因回避高关税等贸易壁垒而转移至大陆的生产性资本及为占领我国市场、不顾短期效益的投资外,真正意义的由于投资软环境优越而进入大陆的国际自由流动资本是少而又少。在当今跨国公司成为世界直接投资主体、国际资本流动规模日益增加的时代,我们吸引外资的工作势必在软环境中存在一些根本性缺陷,才会导致外资没有大规模全方位进入我国。这些根本性的缺陷包括:
1. 缺乏必要的财产保护
外商投资,意味着将资产长期置于我国境内。这些资产的安全是否能得到长期保证,是外商投资前首先要考虑的问题。
(1)法律问题
按照国际惯例,进入我国的外方投资者的财产保护主要依赖于中国法律,其次才是靠政府权力。而我国法律在财产保护上存在不完备之处,我国宪法没有规定私人财产保护程度,没有禁止政府对私人财产进行征收或国有化。一些法规如土地法、规划法、水利法等多部法律认定政府对私人财产有处置权,且政府补偿标准严重低于市场价值,甚至不予补偿。因此,从法律角度讲,投资方不仅在知识产权等无形资产保护上存在不安全性,甚至有形资产如房地产、机器设备等也缺乏有效保护。
事实上,中国各级政府积极保护投资者的财产,并不存在以国有化名义进行的政府征收,必要的财产征收如修建水利设施和交通设施而进行的财产征收数量极其有限,且政府均给予合理的补偿。但由于依靠政府权力进行财产保护在投资者看来缺乏长期性和可靠性,因此只有建立完善的财产保护的法律才能解除外商投资的后顾之忧。
(2)政府权力问题
政府权力过大且缺乏有效监督也构成了对投资者的财产保护的潜在威胁。我国各级政府拥有政府较多的经济权力,同时政府名义上又拥有众多国有企业。因此,理论上说,政府有牺牲私人投资保护国有企业的倾向。更何况我国已建立起国有企业为主体的经济基础,外商投资者与政府合作,共同经营改造国有企业,既易受到政府扶持,又可避免在基础工作上的投资,是外资进入中国的捷径。可是合作双方一旦发生财产纠纷,拥有一定的纠纷处置权的政府处于强势地位,使外方感到不公平和财产缺乏安全感。尽管事实上由于国有企业产权虚置,各级政府并不真正代表国有企业利益,因此,一般也不存在政府利用
特权替国有企业谋夺外方投资者资产的可能性,但这种危险性的存在,在一定程度上阻碍了外商对华投资。
(3)无形资产的保护问题
如果说,来自法律与政府权力上的对外资有形资产安全威胁只是潜在性的和理论上的,那么在我国外资无形资产受到损害则可能是现实的。其主要原因在于:
首先,民众对无形资产认可程度较低,除商标与专利外对软件版权、地理标志权,外观设计权、商业机密权等权利的保护缺乏深入认识,不主动保护知识产权,认可各种侵权边缘行为,对侵犯知识产权采取宽容态度。这是外资企业无形资产安全得不到保护的基本原因。其次我国企业多为中小企业,规模小,设立时间短,缺乏品牌,也缺少创新能力。因此仿制与再开发是其生存与发展的主要途径,在不同程度上存在侵犯产权的问题,使轻微的侵权成为普遍性问题;第三无论是在立法上还是在执法中,均存在观念上的偏差,认为在我国保护知识产权的义务远大于利益,因此存在被动性和地方保护主义。
无形资产保护是一个体系,不仅包括法律条款和制度上的措施,更包括观念上的赞同和行为的主动性。只有建立起有效的无形资产保护体系,外商才会将一流的技术引入我国。
2.过度的行政干预
外商能否按自己的意愿自由经营其投资项目,是外商选择投资地点时所要认真考虑的。在我国,受计划经济模式和国有经济体制双重影响,各级政府习惯于对经济活动进行直接干预。在外商投资领域,政府也制定了一系列的管理制度。这些管理制度中的某些部分与市场经济原则和国际惯例有一定的差别,构成对外商自由经营权的威胁。政府的过度行政干预主要有:
(1)外资企业设置主管部门,进行层层审批。
在我国,外资企业特别是中外合资企业拥有隶属关系的行政
管理门。根据《外资企业法》、《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》等有关法律,外商投资企业进行企业设立、企业终止、企业变更章程与合资和合同等重要经济行为时必须报请对外贸易经济合作部及其指定的机构审批,由此,类似于国有企业,外资企业有了事实上的业务主管部门。而在一些服务性领域,如旅游、广告、投资、建筑、医疗、商品批发零售,须接受相关领域的主管行政部门与外经贸部的双重管理。如果外商投资规模较大,还需报请计划经济委员会审批。于是,形成了我国特有的对外商进行的非职能部门的管理。
(2)阻止企业竞争,限制外资准入领域。
根据《外商投资产业指导目录》及其它有关规定,政府有权
指定外商投资领域和投资地区。我国政府将投资领域划分为三类,即鼓励投资领域、限制投资领域和禁止投资领域。鼓励外商投资领域一般均为难以获利的领域,如农业、环保产业、基础设施建设等,相反,对进入电信、银行、保险、批发零售业、专业服务等易获利领域进行限制,甚至禁入。为了阻止外资企业与国有企业发生竞争,对一些国内生产能力饱和的领域也限制外资进入。政府这种根据资本来源划分企业类型并管理投资准入领域的作法与国民待遇原则严重背离,是阻碍外资大规模进入我国的直接障碍。
(3)提出种种附加要求。
我国企业除承担纳税任务外,还须承担许多社会义务,如安排复员军人、残疾人就业等,而对外资企业政府提出了更多的附加要求。如当地人员含量要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求、外汇管制要求、出口实绩要求、技术转让要求、当地股份要求、雇用劳动力要求等,企图利用企业解决本地区的社会经济问题。同时对外资企业的开业条件,贷款条件、获取许可证配额条件的要求也高于其它企业。由此增加了外资企业的负担,造成不平等的竞争条件。虽然在新修改的相关法律条文中对有关要求进行了部分删除,但同时在新近开放的经济领域,其附加要求仍大量存在。
3.缺乏仲裁机构与国际仲裁机制
外商在企业经营过程当中,难免不与中方国有企业、消费者、有关政府甚至有关法律发生矛盾。在通常情况下,这些矛盾在中国法律框架内可以由法院裁决,一般性纠纷可由政府仲裁。但也存在例外情况,包括:
(1)国家有关法律法规与中国承认的国际上通用的法律法则
和有关承诺相矛盾且损害了外商投资者利益的。如我国的《外国企业所得税法》规定外资企业缴纳所得税率与国内企业所缴纳税率不完全一样,国内企业所得税税率通常是根据企业利润率、利润规模确定为不同税率,最高为33%,而外商投资企业所得税皆为33%(除去优惠税率部分,仅指一般情况);
(2)中国各级政府做出的决定,该决定虽然不违背我国法律
但明显不合理且损害外资方利益的;
(3)由于文化差异而得不到公正解决的纠纷。这些矛盾与纠
纷实质上是外资方同中国法律、政府、文化之间的冲突。在冲突中,作为弱势的外资方迫切需要进行公正的国际仲裁。在我国尚未建立完备的国际仲裁机构之前,公正地解决外资方与中国法律、政府、文化之间的矛盾的可能性较小。
4.歧视性环境
严格意义讲外资企业是一类资金来源于境外的中国企业,它同国有企业、民营企业完全一样,履行着纳税义务,因此,无论是在法律上,还是在观念上,均不应对其另眼看待,更不应对其进行歧视。但目前歧视现象在一定程度上是存在的,主要有:
(1)以保护民族工业、幼稚工业为由制定限制外资企业发展保护国有企业的政策。在我国普遍地将外资企业产品同国有企业、民营企业产品在市场上竞争,等同于进口商品与国内商品的竞争,即将外资企业产品特别是外商独资企业产品等同于进口产品。因此,很轻易地将世贸组织容许发展中国家在一定期限内保护国内幼稚产业的作法,作为制定限制外资企业,发展民族幼稚产业政策的基础。其实,这是由于并未真正理解世贸组织相关规定的实质所致。利用较高的关税保护发展中国家的幼稚产业,是为避免这些产业消亡或发展不充分而造成税收和就业问题与经济发展问题。外资企业在东道国已经上缴了税费、雇用工人,也就不存在对其限制的理由。相反越是发展薄弱的经济领域和目前效率低下的领域均应鼓励其进入,以增加税收与就业,并带动相关经济领域的发展。
(2)歧视性收费。我国在许多领域存在着对外企和外国人收取高于国企和本国公民用费的作法,甚至由政府提供的服务收费标准(如土地价格)也有相同问题。由此造成经济意义并不大但外资方心里上难以接受的歧视性收费问题。
(3)透明度歧视。在我国目前仍存在经济贸易领域政策信息缺乏透明度问题。 由于外商在制定政策过程中没有发言权,这点明显不同于国有大中型企业领导者,而且由于与政府各部门接触相对较少,因此,对我国有关法律法规、行政依据及相关信息知之甚少,而对一些变更的规定的了解常常滞后,造成透明度歧视。
由于我国处在由计划经济向市场经济转型时期,在引进外资领域存在不完善实属必然。对此应进行充分讨论并逐步完善。上述问题是全国性问题但一些地区已经通过地方性法规、政策对此进行一定程度的补救,取得了明显效果。可见,目前存在于外商直接投资领域中的种种问题是前进中的问题,也是完全可以通过改革解决的问题。

个人简历:王云芳(1971.1-),女,毕业于中国刑警学院,文照系,内蒙古兴安盟党校法学副教授,从事民商法方向教学与研究。

参考文献