试论隐形程序
王 超*
（华东政法学院研究生院，上海 200042）
[内容提要] 隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序，具有单方性、多样性、随意性、非理性。隐形程序的危害性在于滋生司法腐败，诱发司法不公，破坏司法权威，降低司法效率。我国司法实践中大量存在隐形程序现象，分析隐形程序产生的原因并寻找其改革路径是司法改革的当务之急。
[关 键 词] 程序 隐形程序 司法改革
英国有句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。这句法谚大体意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，“没有公开则无谓正义” [1]，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[2]。然而审视我国司法实践，可以发现所谓隐形程序大量存在，这些隐形程序虽对弥补诉讼立法不足起到一定的作用，但其负面效应却大得多。长期以来，这一问题并未引起足够的重视，致使隐形程序大有愈演愈烈之势。本文拟就隐形程序问题作详细剖析，以期对我国的司法改革有所裨益。
一、隐形程序：程序正义的背离
（一）、隐形程序的含义
所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“程序”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案人员办案的首选规则。这些“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。
（二）、隐形程序的基本特征
隐形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，还具有以下基本特征：
1、单方性
公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系的人能够参加到诉讼中去，使其有机会发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这就是所谓程序多方参与性原则，一般认为，它是正当程序（Due Process）最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要条件。[3]根据这一原则，裁判者的裁判活动必须在控辩双方同时参与下，通过听取各方的陈述、举证、辩论等方式来展开，而禁止裁判者同诉讼的一方当事人进行单方面的接触。然而在隐形程序中，“单方面接触问题”比较严重，如在庭审前，承办案件的法官为防“不测”同检察官查阅案卷讨论案情；承办法官对于庭上难以查清的案件事实予以“调查核实”时，几乎是清一色的单方行为；“三同现象”[4]等等。
2、多样性
由于隐形程序是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。（1）隐形程序的参与者既可以是双方当事人、司法机关，也可以是与案件毫无关系的局外人和机关；（2）隐形程序可以发生在立案、侦查、审查起诉、审判、执行的任何一个阶段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隐形程序既可以在司法场域之内出现，也可以在司法场域之外产生；（4）隐形程序的出现极可能基于司法机关的原因，如办案人员为转移错案风险大肆进行案件请示汇报等，也可能基于诉讼当事人甚至案外人的缘故，如一方当事人为了获得对己有利判决而恣意进行“AMP交易”[5]；（5）隐形程序的表现形式多种多样、丰富多彩，如通气会、搞协调、打招呼、批条子、走关系、定调子等。
3、随意性
诉讼是指司法机关在诉讼当事人及其它诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决纠纷的一种活动。而程序是主体参与决策活动的过程、顺序、方式和方法等方面的总和。[6]这表明规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。具有规范性的程序与恣意相对立，它能保证司法机关有条不紊地、合乎理性地定纷止争。而在隐形程序中，由于具有多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而隐形程序具有较强的随意性。
4、非理性
诉讼程序应当具有理性，因为合乎理性的程序往往会产生合理、正确的判决结果。即使这种程序不能产生正确的结果，也“能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决得以形成的理由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，理性的程序能够对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己受到了公正的对待”[7]。为保证程序符合理性原则，程序应当按照公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特征进行设计。而在隐形程序中，“暗箱操作”现象不仅直接违反程序的公开性，使诉讼的一方或双方丧失了解、影响程序的进程的机会，从而导致公开争辩、公开求证难以形成，而且使裁判结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，隐形程序是一种非理性的活动。
由此看来，隐形程序无论从哪个角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，因为只有具备公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当性法律程序。故说隐形程序是对程序正义的恣意践踏实在不为过。
（三）隐形程序的负面效应
隐形程序与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显。我们认为，隐形程序的危害性主要有以下几个方面。
天津市集中供热管理规定（2004年修正）
天津市人民政府
天津市人民政府关于修改《天津市集中供热管理规定》的决定
（2004年6月21日天津市人民政府第30次常务会议审议通过 2004年6月30日天津市人民政府令第64号公布 自2004年7月1日起施行）
市人民政府决定对《天津市集中供热管理规定》（1998年市人民政府令第130号）作如下修改：
一、将第三条修改为：“市建设行政主管部门负责全市供热的规划、建设和管理工作，市政府供热办公室对各区、县、局的供热工作进行业务指导，对供热单位实行行业管理。”
二、将第四条修改为：“凡新建住宅、公共建筑都应具备供热条件。
本市建成区内已建成的使用高污染燃料的锅炉，应按统一规划和市政府的有关规定，逐步改用清洁能源或拆除并入集中供热管网。”
三、将第八条修改为：“凡新区开发建设和旧区改造必须同时配套建设集中供热设施。建设单位应在取得规划许可证前将供热方案报市政府供热办公室备案。建设单位应保证集中供热设施与房屋建设同时设计、同时施工、同时竣工。”
四、将第九条、第十条删除。
五、将第十五条修改为：“建设单位应当通过招标方式确定供热工程的设计单位、锅炉压力容器等特种设备的安装单位和监理单位，并在招标活动结束后7日内将中标结果向市政府供热办公室备案。”
六、在原第十五条后，增加一条：“第十四条 新建住宅和公共建筑，凡使用集中供热设施的，应当设计、安装具有分户计量及室温调控功能的采暖系统，并按用热量分户计量收费；现有住宅也应按照分户计量、室温可控的要求逐步改造。”
七、将第二十条修改为：“经规划行政主管部门批准的建设工程，因工程需要必须迁移供热设施的，由供热单位与工程建设单位双方签订迁移协议，由供热单位安排施工，由工程建设单位承担相应的费用。”
八、将第三十一条修改为：“供热经营单位必须按照市有关主管部门制定的收费标准和办法收取采暖费。”
九、将第三十二条中“其中居民用户由房屋承租人及其所在单位按市统一规定的比例向供热单位缴纳采暖费。”的内容删除。
十、将第五章的名称“供热单位的资质管理”修改为：“供热单位管理”。
十一、将第三十四条修改为：“市建设行政主管部门应当通过招标的方式确定向社会实施集中供热的单位，并按照国家和本市的有关规定授予其供热特许经营权。未取得供热特许经营权的单位不得擅自供热。”
十二、将第三十五条修改为：“取得特许经营权的供热单位可按市有关主管部门制定的供热标准向用热单位和居民住宅供热。未经市建设行政主管部门批准不得擅自停止运行。出现以下情形的应当由供热单位报请市建设行政主管部门批准，并可以停止供热：
（一）热源出现重大事故隐患，直接威胁供热安全的；
（二）供热管网出现重大泄漏，不能保证正常供热的。”
十三、将第六章的名称“罚则”修改为：“法律责任”。
十四、将第三十六条第（四）项中的“经市人民政府供热办公室批准”修改为：“经市建设行政主管部门批准”。
十五、将第三十七条第（五）项修改为：“对未经批准擅自供热的，责令其限期改正、补办手续，并可处5000元以下罚款。”
十六、将第四十条、第四十一条删除。
有关条款序号和个别文字作相应调整和修改。
本决定自2004年7月1日起施行。
《天津市集中供热管理规定》根据本决定作相应的修正，重新公布。
附：天津市集中供热管理规定（2004年修正本）
（1995年8月7日市人民政府发布 1998年1月7日市人民政府修订发布 2004年6月30日根据市人民政府《关于修改〈天津市集中供热管理规定〉的决定》再次修订公布）
第一章 总则
第一条 为推动本市集中供热事业的发展，保障安全、可靠、稳定供热，促进经济发展，提高人民生活水平，根据国家有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内集中供热的规划、建设和管理工作。
第三条 市建设行政主管部门负责全市供热的规划、建设和管理工作，市政府供热办公室对各区、县、局的供热工作进行业务指导，对供热单位实行行业管理。
第四条 凡新建住宅、公共建筑都应具备供热条件。
本市建成区内已建成的使用高污染燃料的锅炉，应按统一规划和市政府的有关规定，逐步改用清洁能源或拆除并入集中供热管网。
第五条 集中供热要贯彻远近结合、因地制宜、广开热源、合理布局和新建不欠账、逐年还旧帐的建设原则，按照城市总体规划的要求，统筹安排，有计划、有步骤地分期实施。
第二章 供热规划与建设管理
第六条 根据城市总体规划和国民经济及社会发展计划的要求，由市政府供热办公室会同规划、环保等有关部门，编制本市集中供热规划、区域集中供热规划以及年度供热建设项目计划，经市建委审核后，报市人民政府批准实施。
第七条 根据区域供热规划，有关部门在审批建设项目用地时应预留热源、换热站等建设用地。
第八条 凡新区开发建设和旧区改造必须同时配套建设集中供热设施。建设单位应在取得规划许可证前将供热方案报市政府供热办公室备案。建设单位应保证集中供热设施与房屋建设同时设计、同时施工、同时竣工。
第九条 利用现有热源（包括工厂等单位的热源）供热的新建住宅工程，建设单位应与热源单位签订供热协议书，并将供热协议书报市政府供热办公室备案。
第十条 在旧区改造时，应根据区域供热规划，按照以新带旧、就近成片的原则，对新建住宅和原有住宅统一建设和实施集中供热。各用热建设单位应根据供热单位提供的参数进行外网和室内设计。
第十一条 集中供热的建设资金，采取国家、单位和个人多种渠道解决的方式：
（一）新建住宅配套建设供热设施
1.新区开发和旧区改造，由开发建设单位投资配套建设供热设施；
2.超前建设热源，可以采取贷款建设、集资还贷的方式筹措建设资金。
（二）旧区住宅补建供热设施
1.旧区住宅补建供热设施的，室内设施初装费全部由受益住户负担，热源建设费和外管网建设费按市统一的规定执行；
2.在城市建设资金、房改提租资金、环保收费等资金中，提取一定比例的费用，用于原有住宅补建供热设施的补助性投资；
3.为加快原有住宅补建供热设施的速度，可以采取引进外资、合资、向社会募集资金或成立股份制有限责任公司等方式，筹集建设资金；
4.对缴纳建设费确有困难的单位和居民，可暂缓安装，但不得影响供热系统在其住宅中穿越供热管道（含施工）。
第十二条 集中供热建设资金的筹集由市政府供热办公室统一组织实施。其他任何单位不得擅自向用热单位和居民住户筹集供热工程费。
第十三条 建设单位应当通过招标方式确定供热工程的设计单位、锅炉压力容器等特种设备的安装单位和监理单位，并在招标活动结束后7日内将中标结果向市政府供热办公室备案。
第十四条 新建住宅和公共建筑，凡使用集中供热设施的，应当设计、安装具有分户计量及室温调控功能的采暖系统，并按用热量分户计量收费；现有住宅也应按照分户计量、室温可控的要求逐步改造。
第十五条 集中供热工程建设所需的设备、管材、散热器等，应采用先进的技术设备和高新材料以及功率大、效率高、耗能低并符合国家有关规定的合格产品。
第十六条 集中供热工程建设必须严格执行国家规范及本市的有关规定，确保工程质量。各建设单位必须接受市和区、县供热办公室及质监部门的监督检查。工程竣工验收合格后方可移交给接管单位。
第三章 供热设施管理
第十七条 各供热单位应遵照供热设施、设备维修管理的技术规定和质量标准，按期进行大、中、小修，使供热设备处于完好状态。对关键设备和易损零配件，要保持一定的备用量，以确保稳定供热。
第十八条 各供热单位应在集中供热设施所在地设置明显的统一标志。
第十九条 经规划行政主管部门批准的建设工程，因工程需要必须迁移供热设施的，由供热单位与工程建设单位双方签订迁移协议，由供热单位安排施工，由工程建设单位承担相应的费用。
第二十条 地下供热管道及附属设备周围1.5米范围内或架空供热管道下面，不准建筑房屋、搭设临建或堆物；不准压埋供热管道井盖；不准利用供热管道支架架设线路或悬挂物体；不准向供热管道及其附属设施上排放腐蚀性液体。
第二十一条 在水下供热管道中心线两侧100米以内的保护区内，不准随意进行抛锚、挖泥等危害供热管道安全的作业。
第二十二条 凡在供热管道保护区内施工，必须事先征得供热单位的同意，并采取必要的保护措施后方可施工。
第二十三条 室内供热设施由供热单位负责维修管理。居民装修居室不得影响供热单位对室内供热设施的检修。由居民交纳室内供热设施初装费的，当居民搬迁时，应到供热单位办理用户变更手续，并由迁入户向迁出户交付室内供热设施净值费后，其供热设施产权方可归迁入户所有。
第二十四条 用热户对自管设备无管理能力的，可委托供热经营单位有偿代管。
第二十五条 用热单位和居民要服从供热经营单位的统一管理，遵守本规定，保护好供热设施，做好室内的保温工作。
第四章 供热与收费管理
第二十六条 在供热期内，住户居室温度应达到18℃（±2℃）标准，安装供热设施的方厅的温度应达到16℃（±2℃）标准。
第二十七条 在居室温度达不到规定标准时，供热经营单位接到用户报告后的24小时内，应查清原因，并予解决。
第二十八条 当供热系统发生故障影响供热时，供热经营单位应立即组织昼夜抢修，尽快恢复供热并及时通知用户。当供热设施发生漏水等危及公共安全和影响系统供热的故障时，供热经营单位必须紧急抢修，用热居民家中无人时，供热经营单位可在当地公安、街道办事处等部门的配合下入户，采取必要措施紧急抢修。
第二十九条 本市冬季供热期为当年11月15日至次年3月15日。根据气温实际情况，由市政府供热办公室作出提前或者延长供暖期的决定。
第三十条 供热经营单位必须按照市有关主管部门制定的收费标准和办法收取采暖费。
第三十一条 各用热单位和居民必须与供热经营单位签订供热采暖费收缴结算协议书，并按规定的标准及日期（每年12月30日前）缴纳采暖费。
第三十二条 用户变动时，应及时到供热经营单位办理变更手续，否则其采暖费继续由原用户承担。
第五章 供热单位管理
第三十三条 市建设行政主管部门应当通过招标的方式确定向社会实施集中供热的单位，并按照国家和本市的有关规定授予其供热特许经营权。未取得供热特许经营权的单位不得擅自供热。
第三十四条 取得特许经营权的供热单位可按市有关主管部门制定的供热标准向用热单位和居民住宅供热。未经市建设行政主管部门批准不得擅自停止运行。出现以下情形的应当由供热单位报请市建设行政主管部门批准，并可以停止供热：
（一）热源出现重大事故隐患，直接威胁供热安全的；
（二）供热管网出现重大泄漏，不能保证正常供热的。
第六章 法律责任
第三十五条 对有下列行为之一的，由供热经营单位通知其限期改正，赔偿直接经济损失；对逾期不改正的，可以停止对其供热。
（一）擅自拆改、迁移供热设施的；
（二）擅自接通热管网、拆改换热设备、增加暖气片、扩大供热面积的；
（三）擅自在采暖设施上安装放水装置窃用热水的；
（四）对超过采暖费交费日期的，每超1日加收5‰的滞纳金，对拒不按规定缴纳采暖费的，经市建设行政主管部门批准，供热经营单位可以对其停止供热。
第三十六条 有下列行为之一的，由市或区、县供热主管部门予以制止和处罚：
（一）对擅自移动、覆盖、涂改或拆除集中供热设施统一标志的，责令其恢复原状或赔偿损失，并可处以1000元以下的罚款。
（二）对违反本规定第二十条、第二十一条的，除责令其停止违章行为、赔偿经济损失外，还可视情节处以5000元以下罚款。
（三）对供热经营单位不按期供热或提前停止供热的，视其情节和影响程度，处以3万元以下罚款。
（四）对因供热经营单位责任造成用户居室或方厅温度达不到标准的，责令供热经营单位限期解决；对逾期拒不解决的，处1万元以下罚款。
（五）对未经批准擅自供热的，责令其限期改正、补办手续，并可处5000元以下罚款。
第三十七条 对盗窃和故意破坏供热设施构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十八条 供热经营单位的工作人员滥用职权，谋取私利，或者玩忽职守、对用热户报修不按规定积极处理造成损失的，除赔偿损失外，应由其所在单位或上级行政主管部门予以查处。
第七章 附则
第三十九条 本规定中下列用语的含义是：
（一）集中供热是指把集中热源所产生的蒸汽、热水供给部分地区用于生产和生活的供热方式。锅炉房供热的规模确定为单台容量在7兆瓦以上，民用建筑供热面积在10万平方米以上。
（二）供热设施是指热源生产厂（如热电厂）、供热锅炉房、换热站、各种供热管道（地埋管道、架空管道、过街管道、水下管道）、各种控制阀门和闸门、室内管道、暖气片和各种附属设备等。
第四十条 本规定中所列室内设施初装费、热源建设费、外管网建设费和采暖费的标准及负担使用管理办法由市政府供热办公室会同市财政局、市物价局拟订并报经市人民政府批准后执行。
第四十一条 本规定自2004年7月1日起施行。
