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张家界市人民政府关于印发《张家界市重点建设项目管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:20:04  浏览:9178   来源:法律资料网
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张家界市人民政府关于印发《张家界市重点建设项目管理办法》的通知

湖南省张家界市人民政府


张政发〔2008〕7号


张家界市人民政府关于印发《张家界市重点建设项目管理办法》的通知



各区县人民政府,市政府各局委、各直属机构:

《张家界市重点建设项目管理办法》已经2008年4月21日市人民政府第87次常务会议通过,现予印发,自2008年6月1日起施行。





张家界市人民政府

二OO八年五月十四日





张家界市重点建设项目管理办法



第一条 为规范重点建设项目管理,加强对重点建设项目服务,保证重点建设项目建设顺利进行,根据《湖南省重点建设项目管理办法》和有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的国家、省和市重点建设项目(以下统称重点建设项目)的管理,适用本办法。国家和省另有规定的,从其规定。

本办法所称市重点建设项目,是指经市人民政府批准的对全市国民经济和社会发展有重大影响的建设项目。

第三条 市重点建设办公室承担市人民政府有关重点建设项目的日常管理工作。

市人民政府发展改革、财政、建设、国土资源、规划、交通、水利、林业、文物、环境保护等部门,在各自法定的职责范围内对重点建设项目实施监督管理和服务。

各级人民政府及其工作部门、有关单位应当支持重点建设项目的建设,保证重点建设项目建设的顺利进行。

第四条 市人民政府各部门、各区县人民政府根据经济和社会发展需要,在每年10月底前向市重点建设办公室提出下年度本行业、本地区市重点建设项目书面申请,经市重点建设办公室和市发展改革部门综合平衡后,报市人民政府批准公布。

国家、省重点建设项目的申报和确定按照国家、省有关规定执行。

第五条 重点建设项目立项后,投资方依照国家有关规定成立项目法人,由项目法人对重点建设项目的建设负责。

第六条 重点建设项目的项目法人、项目主管部门、项目所在地的区县人民政府,应当认真执行市人民政府下达的《重点建设项目责任目标任务书》,年终由市人民政府根据责任目标任务完成情况进行考核,对在重点建设项目建设中有突出贡献的单位和作出特殊贡献的人员予以奖励。

第七条 重点建设项目需征收土地,经依法批准后,由有关区县人民政府予以公告。市国土资源部门会同有关区县人民政府,按照市人民政府的要求做好具体工作,保证重点建设项目建设的顺利开工和正常进行。

重点建设项目在征收土地和拆迁时,应当依法予以补偿、安置,项目法人应当保证补偿、安置费用及时足额到位。

第八条 重点建设项目的项目法人应当根据《重点建设项目责任目标任务书》的总体要求组织施工。项目法人应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续,工程质量监督机构依法履行监督职责。

第九条 勘察、设计、施工、监理等单位按照各自的职责承担重点建设项目工程质量责任和义务。

第十条 依法应当由重点建设项目的项目法人和勘察、设计、施工、监理等单位的法定代表人和有关责任人承担的工程质量责任,不因有关当事人工作单位或者职务变动、退休或者退职等原因而免除。

第十一条 重点建设项目的项目法人应当按照国家和省有关建设档案管理的规定,建立健全重点建设项目工程建设档案,保证档案资料的完整性和真实性。

第十二条 重点建设项目建设各方应当保证重点建设项目的工期进度,健全安全生产制度,编制安全生产施工组织设计,采取安全技术措施,避免发生安全事故。

第十三条 重点建设项目所在地的区县人民政府应当依法维护工程建设秩序,制止妨碍重点建设项目建设的行为。重点建设项目所在地的公安机关应当加强重点建设项目治安工作,依法打击破坏重点建设项目建设的违法犯罪活动。

第十四条 电力、交通、电信、供水、供气等单位应当按照合同的约定履行义务,优先保证重点建设项目建设的需要。

第十五条 有关部门应当及时依法办理重点建设项目的有关手续,严格执行国家和省、市政府对重点建设项目的优惠政策。

任何单位不得刁难、阻挠重点建设项目的建设,不得对重点建设项目乱收费、乱罚款和乱摊派。

第十六条 重点建设项目工程完工后,由项目法人组织初步验收。初步验收合格并经过试运行,按照规定进行竣工验收。国家、省重点建设项目按照国家、省规定办理。

第十七条 市重点建设办公室应当加强对重点建设项目的督查。督查可以采取下列方式:

(一)听取项目法人和勘察、设计、施工、监理、设备材料供应单位的情况汇报,参加重点建设项目建设的有关会议;

(二)查阅项目法人和勘察、设计、施工、监理单位的工程资料;

(三)向发展改革、财政、审计等部门及银行了解重点建设项目的资金使用和管理等情况;

(四)指导、督促重点建设项目的征地拆迁及其补偿、安置工作;

(五)现场了解重点建设项目的招标投标、合同履行以及工程质量、工程进度、安全生产、综合管理等情况;

(六)督促项目法人或者勘察、设计、施工、监理、设备材料供应单位纠正违法违规行为;

(七)协调有关部门和区县人民政府与重点建设项目建设各方的关系,解决重点建设项目建设中的问题。

第十八条 对重点建设项目的勘察、设计、施工、监理和设备材料供应单位实行业绩记录制度。业绩记录由市重点建设办公室定期向社会公布。在重点建设项目建设中有严重违法、违规行为的勘察、设计、施工、监理、设备材料供应单位,从有该不良记录之日起,两年内不得参与我市行政区域内重点建设项目的投标。

第十九条 在重点建设项目建设中违反招标投标、工程质量、资金管理等法律、法规、规章规定的单位和个人,由有关行政管理部门依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 国家工作人员在重点建设项目管理中有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)干预重点建设项目招标投标的;

(二)收受、索取重点建设项目投资方、项目法人或者勘察、设计、施工、监理、设备材料供应单位财物或者谋取其他非法利益的;

(三)截留、挪用、克扣重点建设项目征地拆迁、安置补偿经费的;

(四)拒绝、拖延办理依法应当办理的重点建设项目手续,对重点建设项目或者建设各方乱收费、乱罚款或者乱摊派的;

(五)参与、组织、操纵、纵容对重点建设项目实施敲诈、阻工行为的;

(六)其他严重妨害重点建设的行为。

第二十一条 本办法自2008年6月1日起施行。




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电信网间互联管理暂行规定

信息产业部


关于发布《电信网间互联管理暂行规定》的通知



信部电〔1999〕728号

各省、自治区、直辖市邮电管理局、中国邮电电信总局、中国联合通信有限公司、中国通信广播卫星公司、中国移动通信集团公司(筹)、中国吉通通信有限公司:

  现将《电信网间互联管理暂行规定》发布,自即日起施行。

信息产业部

一九九九年九月七日


第一章 总则
第一条 为维护国家利益和用户合法权益,保护电信企业公平、有效竞争,保障电信网间公正、公开、迅速、合理的互联,根据国家有关法律、法规,制定本规定。
第二条 本规定适用于拥有下列电信网并获得电信业务经营许可证的电信企业:
(一)固定本地电话网;
(二)国内长途电话网;
(三)国际电话网;
(四)陆地蜂窝移动通信网;
(五)卫星移动通信网;
(六)数据通信网;
(七)信息产业部规定的其他电信网。
第三条 信息产业部和各省、自治区、直辖市(以下称地方)通信管理机构是电信网间互联的主管部门。信息产业部电信管理局负责本规定的实施工作;地方通信管理机构负责辖区内本规定的具体实施工作。
第四条 电信企业及其分支机构应设立互联工作机构(或指定机构)负责网间互联工作。互联工作机构应建立正常的工作联系制度,以保证电信企业与通信主管部门之间、电信企业之间工作渠道的畅通。
第五条 本规定下列用语的含义是:
(一)互联,是指建立电信网间的物理连接,以使不同电信企业的用户相互通信并共享电信业务。
(二)互联点,是指互联的物理接口点。互联点是互联双方电信设施产权的分界点。
(三)主导电信企业,是指经营固定本地电话业务并占本地网范围内同类业务市场份额50%以上的电信企业,以及由信息产业部指定的其他电信企业。

第二章 电信企业的义务
第六条 主导电信企业有义务在技术上可行、经济上合理、不影响通信网络安全的互联点上,与要求互联的电信企业实现网间互联。
第七条 主导电信企业应当根据本规定制定具体的互联实施办法,报信息产业部审批后,在适当的媒体上向社会公布。
第八条 主导电信企业有义务根据其他电信企业网间互联的需要,配置、改造、扩容其网络以保证各种类型互联的实现。
主导电信企业有义务向要求互联的电信企业提供与互联有关的网络设备功能、机房、管道等信息。
要求互联的电信企业应向主导电信企业提供与主导电信企业电信网间互联有关的计划、规划等信息。
第九条 主导电信企业应在规定时限内提供互联,不得无故拖延互联时间。要求互联的电信企业应在规定时限内实施互联。
第十条 互联双方应保证网间的通信质量不低于其网络内部同类业务的通信质量。
第十一条 在技术可行的前提下,互联任一方向本网用户提供的各种电信业务(含特种业务、智能业务等),应其他电信企业的要求,应无附加条件地及时向该网的用户提供,并保证服务质量。
第十二条 应其他电信企业的要求,主导电信企业应向其他电信企业的用户提供号码查询业务,并经互联双方协商后,可按查号规则查询到其他电信企业的可查询用户号码。其他电信企业应主动、及时地按查号规则向主导电信企业提供本网可查询用户号码资料。
应其他电信企业的要求,主导电信企业应向其他电信企业的用户提供火警、匪警、急救、道路交通事故报警等紧急特种业务,并保证服务质量。

第三章 互联技术规则
第十三条 互联应有利于电信企业的业务开展、方便网络管理、便于网间结算,并保证网间通信的安全可靠。
第十四条 电信网间各种业务的互通均需经过互联点。互联点应设置在网间互联传输线路的一端(即远离要求互联的电信企业交换机的一端)。
互联点数量应根据双方网络规模和业务发展需要协商确定。在一个本地网内各电信网网间互联均可以有两个以上(含两个)互联点。
第十五条 互联点两侧的交换机应是具有所需计费和汇接功能的兼用或专用交换机。互联点两侧的交换机可以为各电信网共用,也可由各电信网分设。
互联点两侧的交换机数量由互联双方协商确定。在一个本地网内有两个以上(含两个)互联点时,互联点两侧的交换机可以交叉连接。
第十六条 两个以上(不含两个)电信企业的电信网间互联时,可以两两直接互联。当其中两个电信企业的电信网间未实现互联时,其网间业务可以经第三方网络互通。
第十七条 用户有权自由选择使用长途网络,归属电信企业应在发端为用户接入其选择的网络。用户没有选择长途网络时,归属电信企业代为选定路由,具体路由由互联双方协商确定。
第十八条 不同电信企业的固定本地电话网统一编号。不同电信企业的国内长途电话网采用统一的长途区号。
除固定本地电话网以外的其他电信网,由信息产业部根据需要分配网号。
第十九条 互联点两侧的交换机之间的技术指标及互联点两侧的交换机至各自网内局向的技术指标,应符合国家或行业技术标准。
第二十条 信息产业部根据国家或行业技术标准,并结合网间互联的实际情况,制定相应的网间互联技术规范,电信企业必须遵照执行。

第四章 互联费用的分摊与结算
第二十一条 互联点两侧的交换机的建设费、扩容改造费(含信令方式、局数据修改、软件版本升级等费用)由互联双方各自承担,产权归各自所有。
第二十二条 互联点两侧的交换机至各自网内局向的中继电路建设费、扩容费,由互联双方各自承担。
第二十三条 互联点两侧的交换机间的中继传输设备建设费、扩容费由互联双方各自承担。互联点两侧交换机间中继传输线路的建设费、扩容费,由要求互联的电信企业承担。
互联点两侧的中继传输设备的产权,归互联双方各自所有。中继传输线路的产权归要求互联的电信企业所有。
第二十四条 互联点两侧的交换机配套设施,包括机房、空调、电源、测试仪器、计费设备等各自解决,建设费用由互联双方各自承担。
第二十五条 互联点两侧的交换机互联所需的管道应当由主导电信企业提供,主导电信企业按出租资费标准收取管道租用费。主导电信企业如果确无空余管道提供时,应出示书面证明,并在不影响互联进程的前提下提出可行的管道扩建方案,由要求互联的电信企业承担所用管道的建设费和维护费,不再向主导电信企业支付管道租用费。扩建管道产权归出资方。
第二十六条 信息产业部制定电信网间结算办法,电信企业必须遵照执行。
网间结算应维护互联双方利益,计费、结算方式应简便易行。
第二十七条 电信企业每年应按国家有关规定核算本网与互联有关的收支情况以及互联成本,经信息产业部指定的中介机构审查验证后,报信息产业部电信管理局。
网间结算费用标准应以成本为基础确定。在电信企业互联成本尚未确定之前,结算标准暂以资费为基础核定。

第五章 互联协议和工程建设
第二十八条 互联双方应本着友好合作和相互配合的原则进行谈判。电信企业要加强对其分支机构互联工作的组织领导。
谈判的主要内容包括:互联技术方案(具体包括互联点的确定、互联点两侧的交换机设置、拨号方式、路由组织、中继容量,以及信令、计费、同步、传输质量等)、互联工程进度时间表、建设费用的分摊、互联后的运行维护和互联结算方式等。
第二十九条 互联双方应根据谈判结果签订互联协议,互联协议应符合《中华人民共和国合同法》及国家有关规定,并不得有歧视性内容。
第三十条 电信企业签订(或修订)的互联协议报信息产业部电信管理局批准后执行。
电信企业的分支机构根据本规定和前款的要求签订(或修订)具体协议,协议签订(或修订)后在30日内向地方通信管理机构报备。
第三十一条 根据确定的互联技术方案,互联双方在各自的建设职责范围内委托设计单位进行工程设计,并由互联双方共同组织设计会审。
互联双方各自组织设备订货,设备到货后应及时安装调测,全部工程初验后,互联双方应共同组织互联测试,符合规定要求后立即开通业务。

第六章 互联时限
第三十二条 要求互联的电信企业(或其分支机构)在条件具备时,可以书面形式向互联另一方提出互联要求。电信企业网间互联的书面要求,抄送信息产业部电信管理局备案;电信企业分支机构网间互联的书面要求,抄送地方通信管理机构备案。
互联的另一方收到互联书面要求后,互联工作开始启动。
第三十三条 新设互联点的,从互联启动到业务开通应当在七个月内完成。不新设互联点,但需扩容改造的,从互联启动到业务开通应当在四个月内完成。局数据修改的,应当在两个月内完成。
第三十四条 在互联谈判和互联实施过程中,若因为设备到货或基建延迟、互联争议的协调与解决,以及其它不可抗拒的因素致使互联不能在规定时限内完成的,经互联双方认可后,可以顺延互联时间。
第三十五条 互联双方应将互联完成日期及网间运行情况,及时以书面形式向信息产业部电信管理局或地方通信管理机构报告。信息产业部电信管理局或地方通信管理机构视具体情况,以适当方式予以公布。

第七章 互联后的网络管理
第三十六条 互联任一方因网内扩容改造,有可能影响到其他电信企业的用户通信时,应当提前六个月向其他电信企业通报情况。
互联任一方因网内发生路由组织、中继电路、信令方式、局数据、软件版本等的调整,有可能影响到其他电信企业的用户通信时,应当提前30日向其他电信企业通报情况。
第三十七条 互联任一方应其他电信企业的要求,对网间路由组织、中继电路、信令方式、局数据、软件版本等的调整应当给予及时配合,保证网间通信质量符合要求。
第三十八条 电信企业要明确划分网间运行维护责任,建立网间通信障碍处理、报告制度。电信企业对网间通信障碍的处理要相互配合,并在规定时限内予以解决。
第三十九条 未经通信主管部门批准,电信企业不得擅自中断网间通信。当网间发生通信中断或通信严重不畅时,电信企业应立即采取有效措施恢复通信,并及时向信息产业部电信管理局或地方通信管理机构报告。

第八章 互联争议的协调与处理
第四十条 互联双方因下列情况发生争议,致使互联不能继续进行或影响网间业务互通时,互联任一方可以书面形式向信息产业部或地方通信管理机构申请协调:
(一)对国家有关互联规定理解上的分歧;
(二)互联点及互联点两侧的交换机设置;
(三)与互联有关的网络设备功能及电信设施的提供;
(四)互联时限;
(五)电信业务的提供;
(六)网间通信服务质量;
(七)互联费用的分摊与结算;
(八)与互联有关的经济赔偿;
(九)其他需要协调的问题。
第四十一条 对电信企业之间互联争议的协调,由信息产业部电信管理局组织下列人员进行:
(一)信息产业部有关司(局)人员;
(二)互联争议双方当事人。
对电信企业分支机构互联争议的协调,由地方通信管理机构组织下列人员进行:
(一)地方通信管理机构有关人员;
(二)互联争议双方当事人。
第四十二条 信息产业部电信管理局或地方通信管理机构在收到协调申请后15日内正式开始协调工作。
协调工作分三个阶段进行。第一阶段:听取争议双方的陈述,确定主要分歧,开展必要的调查研究,提出初步协调意见。如果争议双方接受初步协调意见,则结束协调工作,由电信企业(或分支机构)签订互联协议。如果初步协调意见争议双方不接受,则进入第二阶段。
第二阶段:听取争议双方对初步协调意见的看法,明确主要分歧,开展必要的调查研究,征求有关专家意见,提出协调意见。如果争议双方接受协调意见,则结束协调工作,由电信企业(或分支机构)签订互联协议。如果争议双方不接受协调意见,则进入第三阶段。
第三阶段:听取争议双方对协调意见的看法,明确主要分歧,开展必要的调查研究,征求有关专家意见,征求电信企业(或分支机构)的相关主管部门意见,征求有关政府部门意见,提出最后协调意见。如果争议双方接受最后协调意见,则结束协调工作,由电信企业(或分支机构)签订互联协议。如果争议双方不接受最后协调意见,则宣布协调工作结束。
协调阶段应当自正式开始协调之日起30日内结束。
第四十三条 协调结束后,如果互联双方仍达不成一致意见时,信息产业部或地方通信管理机构应当作出行政决定。
第四十四条 信息产业部和地方通信管理机构作出行政决定之前,应当听取专家咨询委员会的意见。
专家咨询委员会由法律、经济、技术专家组成。
第四十五条 行政决定应当在协调未果之日起60日内作出。信息产业部或地方通信管理机构对作出的行政决定以适当方式予以公布。
第四十六条 行政决定作出后,互联双方当事人应当在规定的期限内予以履行。
当事人对行政决定不服,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼;复议或诉讼期间,行政决定不停止执行。

第九章 罚则
第四十七条 违反本规定第六条、第十条、第十一条、第十二条、第二十条、第二十五条、第二十六条、第三十七条、第三十八条规定的,由通信主管部门视情节轻重给予警告、一万元以下罚款,有违法所得的,处三万元以下罚款。
第四十八条 违反本规定第九条规定的,由通信主管部门视情节轻重给予警告、五千元以上三万元以下罚款。给其他电信企业造成直接经济损失的,应当予以经济赔偿。
第四十九条 违反本规定第三十九条、第四十六条规定的,由通信主管部门给予警告,并按国家有关规定处予罚款;情节严重的,追究有关人员的责任。给其他电信企业造成直接经济损失的,应当予以经济赔偿。

第十章 附则
第五十条 本规定的具体应用问题由信息产业部电信管理局负责解释。
第五十一条 本规定自发布之日起施行。以前有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。



房屋买卖合同纠纷中定金、违约金适用关系以及违约金调整的法律分析

蔡英杰


  在房屋买卖合同纠纷中,当事人之间往往对定金和违约金之间的适用关系持有不同的看法。有的当事人在咨询过律师之后,通常也会明白定金和违约金不能同时适用。但是,是不是所有性质的定金和违约金都不能同时主张呢?除此之外,在房屋买合同纠纷的解决过程中,当事人双方之间往往对违约金是否过高,存在争议,经常会出现一方要求法官降低违约金的情形。为了解答上述问题,特撰本小文,以供大家参考。

  一、违约金和定金能否同时适用?

  在回答这个问题之前,我们有必要了解一下何为违约金,何为定金。一般来讲,违约金是合同当事人在合同里预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时,由该违约一方支付给守约方一定金额的财产。在我国的《合同法》里,违约金兼具补偿性和惩罚性,但以补偿性为主。也就是说,我国《合同法》里规定的违约金主要是用来补偿守约方的损失的,而不是惩罚违约方的。因此,超过一定限额的违约金,即便双方之间事前在合同中有约定,也是有可能无法得到法院支持的。

  定金是指当事人约定一方向对方给付的作为某种债权的担保,数额不得超过主合同标的额的20%,如果超过,则超过部分不予支持。所谓的定金罚则含义是指:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。在这里,需要提醒大家的是,法律上没有“订金”的概念,因此在起草签订合同时,一定要注意这一点,否则可能达不到原本设想的目的。

  《合同法》第116条明确规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。反言之,守约方不能既要求违约方支付违约金,又要没收其定金或要求其返还双倍定金。由此可见,《合同法》只是赋予当事人适用违约金或者定金条款的选择权,如果当事人一并主张违约金和定金,将不能获得支持。相信很多律师都曾经这样告诉过自己的当事人。然而,是否在任何情况下,守约方都不能向违约方同时主张违约金和定金呢?这个问题,可能大部分非法律人士就不太明白了,甚至不少法律专业人士也会犯糊涂。难道还有例外吗?回答是肯定的。根据定金具体性质,定金可以分为很多种,通常包括立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。并非每一种定金都不能和违约金同时主张。在房屋买卖合同纠纷的实践中,最常见的有两种定金,一种是违约定金,如就延期付款或延期交房等事项约定的定金,一种是解约定金,即定金是解除合同的一种代价。其中,违约定金和违约金在本质上是相同的,故,违约定金和违约金不能同时主张是理所当然的。

  而根据《最高法院关于适用若干问题的解释》第117条的规定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。这里规定的就是解约定金。从本条规定可见,无论合同履行是否构成违约,解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的,因此,二者可以并用。关于这一点,在《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(京高法发【2009】43号)第26条中有明确规定,如果当事人双方没有约定定金性质,一方违约,对方不能同时主张定金和违约金;如果当事人双方约定了定金性质,一方违约,对方虽然不能同时主张违约定金和违约金,但是同时主张解约定金和违约金是没有问题的。

  综上所述,违约金和定金不能同时适用是有条件的,而非绝对,解约定金和违约金可以同时适用就是很好的证明。

  二、如何判断违约金过高?

  在房屋买卖合同纠纷中,当事人双方往往对违约金的比例存在争议,即便合同中事先已经约定好。在笔者见过的房屋买卖合同中,违约金通常有两种,一种是迟延交房或迟延付款的违约金,通常以每日多少元或应付金额(或合同标的额)的一个比例为标准;一种是其他违约金,比如解除合同违约金,通常直接约定为合同标的额的一个比例。根据《合同法》第114条,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在房屋买卖合同纠纷中,主张违约金过低的情况较少。在大部分案例纠纷中,都是违约方会提出违约金过高,要求法院调低。

  那么,如何判断违约金是不是过高呢?根据《合同法》第114条,判断违约金过高的标准是看违约金和守约方损失相比是不是过高了。下面结合不同的违约金,具体阐述一下:

  关于迟延付款或交房的违约金,我国现行法律规定并没有明确规定一个比例或者标准。在房屋买卖纠纷发生之后,违约方往往会提出违约金过高,主张对方的实际损失没有这么大,应当降低违约金数额。在这时候,通常法官会根据合同履行的实际情况以及双方举证的情况,决定是否对已经约定的违约金进行调整。在延期付款或交房的情况下,很难判断是否超过了守约方实际损失的30%,所以在判断迟延履行违约金是否过高时,法院通常并不依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中30%的标准。

  关于解约违约金,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,只有当违约金超过造成的损失30%时,法院才会适当减少。根据 《合同法》第一百一十三条中的规定,损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。损失赔偿额不得超过订立合同时所预见或应当预见的损失以及合同实际金额。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号),法院在调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。

  那么,如何证明违约金是否超过损失的30%呢?谁来承担举证责任呢?根据民事诉讼法中“谁主张,谁举证”的原则,理应由主张降低违约金的违约方进行举证。然而,根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号),法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据;根据《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2009]43号),当事人请求减少违约金的,法院应当尊重当事人的意思自治,保护诚信守约的当事人,依据促进交易及维护交易安全的原则,对约定违约金过分高于造成损失的部分,进行适当减少。其中,损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的,法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失,或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。由此可见,在申请调整过高的违约金时,不仅仅是由违约方负举证责任,非违约方同样需要负举证责任。

  当然,如果在房屋买卖合同中,当事人未提出违约金调整请求的,法院不主动调整。

  三、当事人是否需就房屋买卖合同纠纷所得违约金缴纳个人所得税?

  根据《国家税务总局关于个人取得解除商品房买卖合同违约金征收个人所得税问题的批复》(国税函[2006]865号),在商品房买卖过程中,如房地产公司因未协调好与按揭银行的合作关系,造成购房人不能按合同约定办妥按揭贷款手续,从而无法缴纳后续房屋价款,致使房屋买卖合同难以继续履行,房地产公司因双方协商解除商品房买卖合同而向购房人支付违约金。根据个人所得税法的有关规定,购房个人因上述原因从房地产公司取得的违约金收入,应按照“其他所得”应税项目缴纳个人所得税,税款由支付违约金的房地产公司代扣代缴。

  但是上述批复并未涵盖房屋买卖合同纠纷中的其他几种违约金情形,包括二手房买卖合同解除违约金,非贷款原因造成延期交房违约金等等。除批复中明确规定的违约金事项需要缴纳个人所得税外,其他情形下个人获得的违约金(尤其是二手房买卖过程中双方都是自然人的情况下)是否需要缴纳个人所得税尚需有关部门予以明确。毕竟,有时候违约金是针对一方遭受的实际损失而来的,根据税法的原理,这部分就不构成真正的所得,因此无需缴纳个人所得税。因此,房屋买卖合同纠纷所得违约金是否需要缴纳个人所得税,不能一概而论,需要具体情况具体分析。


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