中国民事信托发展的法律可能性
［日］中野正俊
The Study on the Possibility of the Development of the Chinese Civil Trust
内容提要：适逢中国《信托法》实施3周年之际，在我国信托业发展遭遇困境的背景下，由中南大学和上海远景非凡投资管理有限公司主办的“中国(长沙)信托国际论坛”于2004年10月16-17日在长沙隆重举行。国内外知名信托法专家、学者以及业内高层人士围绕《信托法》实施以来我国信托业的发展现状和实践问题，从理论和实务角度对信托法律制度的完善提出了建设性意见。这些意见对于加快贯彻实施《信托法》，改进我国信托业的发展环境，完善金融市场体系，提高社会资源配置效率具有极大的推动作用。
关键词：信托、理论、现状、发展、规制
在学术上，人们一般将信托按照受托人接受信托之行为是否具有营业性或者说是否以营业为目的，而将信托划分为商事信托(营业信托)和民事信托(非营业信托)。(注：中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第36页。)所谓商事信托是指受托人以营业为目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以营业为目的。如是，以受托人接受信托之行为是否具有营业性这一特征将信托进行分类后，即使没有特别规定，商事信托的受托人就自己的受托行为当然可以取得报酬，而民事信托的受托人除非信托行为中存在特别规定，否则不可以收取报酬。(注：参见《中华人民共和国信托法》第35条。)故此，商事信托和民事信托之间所适用的法律条文也将随之而异。如，商事信托除适用中国《信托法》之外，也适用近似信托业法的《信托投资公司管理办法》以及《信托投资公司资金信托管理暂行办法》。而民事信托除适用中国《信托法》之外，还适用民法(包括《民法通则》、《合同法》以及《继承法》)。
商事信托和民事信托之间的区别如下图：http://www.trustlaws.net/studyLIst/List.asp?SelectID=2623&ClassID=8
如上图，两者的区别除受托人接受信托之行为是否具有营业性之外，也表现在委托人利用信托制度的目的的不同之上(财产的形成和财产的保护)。因此，在利用信托制度的时候，该选用商事信托还是民事信托，完全由委托人的自由意志来决定。
对于刚刚实施信托法的中国来讲，可以说民事信托的发展还是一个全新的领域。所以，在研究这一问题的时候，借鉴和学习信托制度先进国家的经验就显得尤为重要。以下就英美以及日本的民事信托的现状作一简要介绍。
首先，在信托制度的起源国英国，民事信托(非商事信托)是为了保护个人财产，逃避国王以种种理由没收个人财产而诞生并发展起来的。在中世纪的英国，盛行长子继承制度，不仅女性没有继承权，就连长子以外的男子也没有继承权。所以，没有儿子的家族的遗产将全部由国王没收。因此，英国国民为逃避国王的没收，在去世前便将自己的财产转移给可以信赖的他人(变更财产所有人的名义)，委托其将该财产的收益转交给自己的女儿。同时，为了避免自己所信赖的人死后其财产被国王没收，便将其财产委托给多个受托人，即信托财产由多个受托人共同共有(或者说是合有或者公同共有)，使其财产变成了一种完全不被没收的财产。
随着英国移民团涌入美国，信托制度也随之被引进到美国。但是，在美国，不存在类似英国的利用民事信托制度的社会背景，受托人纯粹是为了营业牟利而接受信托，所以使得本来是作为民事信托而诞生并发展起来的信托制度，便以商事信托(营业信托)的形式确立起来，并取得了迅猛的发展。但是，即使在美国，也不是不存在民事信托，除商事信托之外，一种被称作宣言信托(DeclarationofTrust)的信托形态，在法律上即被认为是民事信托。(注：参见《美国信托法重述(第2版)》(RestatementofTheLawof Trusts,2nd.)第58条。)
上图所示的宣言信托即指：A(委托人)以受托人的身份，宣告为了B(受益人)的利益，在C(银行)开设存款账户，A在有生之年可以自由使用该存款，但其死后该存款将成为B的财产。这种信托也被称作假设信托(TentativeTrust)。(注：中国台湾地区“信托法”第71条第1款规定，在公益信托的情形下，法律承认宣言信托。) （/www.trustlaws.net）
与此相对，由于日本不拥有信托的历史传统，并且直接引进了在美国发展起来的商事信托制度，所以，大多数法学家(包括日本的法学家)都认为日本的信托全部属于商事信托，民事信托制度几乎没有得到运用。在日本，虽然存在一些民间团体作为公益信托的受托人而设立的信托，但从表面上看，这些信托确实不存在类似英国民事信托的特征，并且，英美法所承认的所谓的宣言信托，在日本也得不到法律的承认。但是，从裁判所的判例来看，可以称得上民事信托的判例却随处可见(本文将在以下的篇幅里列举几个具有代表性的案例予以说明)。从这个意义上讲，可以说在日本还是存在许多民事信托的。只不过由于民事信托因其性质上的原因，与商事信托相比，在判例中没有明显地表现出来而已。(注：[日]中野正俊：《从判例看民事信托》，《信托法研究》29号，第1页。)
首先，母亲为了管理属于其子的财产，将该财产转移到自己的名下后并存入银行，尔后，在没有得到儿子同意的情况下，将该存款债权提供给自己的朋友作为质押物进行了质押。关于这一事件，相当于最高裁判所的旧宪法下的大审院判定(1935年10月4日民集14卷22号1954页)：其母在性质上相当于信托中的受托人，并判定其违反了作为受托人的信托义务，准许其子行使撤销权。(注：[日]中野正俊：《信托法判例研究(补订版)》(26事件)，酒井书店1998年版，第185页以下。)裁判所对于这一事件的判决表明：母亲在将其子的财产转移到自己的名义之下时，以其子的财产为信托财产，其子为委托人和受益人，其母为受托人的民事信托事实上已经成立。
其次，为保管有诈骗嫌疑的特定金钱，在将其返还给多数受害人之前，以其中的大额受害人的名义存入银行进行保管，尔后，该大额受害人的债权人基于债务转移命令向银行提出支付请求。在此案例中，最高裁判所(1954年11月16日《判例时报》第41号第11页)判定该存款债权属于信托财产，并非存款名义人的个人财产。(注：[日]中野正俊：《信托法判例研究(补订版)》(9事件)，酒井书店1998年版，第66页以下。)通过这一判决，可以明确看出：裁判所实质上是承认了以该事件中的多数受害人为委托人和受益人，而大额受害人为受托人的民事信托的成立，并基于信托法理作出了判决。
同样，在建筑物发包时，发包人一般会预先支付一笔建筑费用给承包人。在承包人破产，承包人的破产财产管理人将发包人的预付金冻结的案例中，东京高等法院(2000年10月25日民事11部判决《判例时报》第1735号第387页)判决：承认以该预付金为信托财产，发包人为委托人和受益人，承包人为受托人的信托成立，并根据信托法理命令破产财产管理人撤销了其冻结行为。
关于在中国发展民事信托的可能性，姑且不论其与信托制度起源国英国的民事信托是否相同，但可以肯定的是：随着信托思想的普及，除受托人以营业为目的接受信托的商事信托以外，不以营业为目的而接受信托的民事信托也同样会得到发展。 （信托法律网/www.trustlaws.net编辑）
关于这一点，中国政法大学的江平博士就民事信托制度的发展可能性，提出了非常富有见地的见解，由于篇幅所限，在此简单介绍其中几例以供参考。首先，根据中国《继承法》的规定，公民可以通过立遗嘱指定遗产执行人，在其死后，该遗产执行人即可代替自己进行讨债、偿债、交付遗赠物、分割或者处分遗产等法律行为。(注：参见中国《继承法》第16条第1款。)以上所述遗产执行人的行为在性质上既不是委任也不是代理，而是一种信托。也就是说，在此情形下，以被继承人为委托人，遗嘱执行人为受托人，委托人生前的债权人、受赠人以及继承人为受益人的信托已经成立。其次，在由代理人管理属于下落不明者的财产时，(注：参见中国《民法通则》第21条第1款。)由于各种原因，该代理人不能充分发挥自己的代理责任，不能有效地管理财产，从而致使财产受到损失的情况时有发生。故此，活用信托制度来强化这种财产管理的责任的做法也许会非常有效。另外，部分学者也提出了代替委托代理制度，活用信托制度的主张。(注：江平、周小明：《关于中国信托法制定的若干构想(上)》，《法律广场》第47卷第7号，第47页以下。)此外，在中国广西发生的一个案例中，某单位为募集同事的医疗费而进行公开募捐，在所得捐款结束了捐赠目的，即该同事死亡之后，围绕残余捐款的归属问题，受捐人之父与该单位产生纠纷而引起了诉讼。(注：参见www.northeast.com.cn/shnews，2003年11月6日访问。)此类案例在社会中可以说是层出不穷，但由于现行法律制度，特别是捐赠法的不完善，法院无有力的法律依据作出裁决。笔者认为，如果能活用民事信托的法理(本人认为本案例中特别适合援用公益信托的规定)，进行裁决的方法也许将会更为简便、有效。特别强调的是，利用残余财产的可及性近似解释原则(Cy-presDoctrine)，可将该残余财产用于其他公益目的，(注：中野正俊、张军建：《信托法》，中国方正出版社2004年版，第226页。信托法律网)从而促进社会公益事业的发展。
如上所述，在中国同样存在民事信托制度发展的社会环境和法律制度，所以，民事信托制度发展的可能性也是很大的。
众所周知，无论是民事信托还是商事信托，无论是私益信托还是公益信托，信托制度对促进社会经济以及公益事业发展的效用都非常大。所以，笔者恳切期盼信托制度能尽早扎根于中国社会，为国民的富裕发挥巨大作用.（注：本文原载《法学》2005年第1期，感谢中野正俊先生对信托法律网的支持！）
阳泉市房地产交易市场管理办法（试行）
山西省阳泉市政府
阳泉市房地产交易市场管理办法（试行）
阳泉市政府
第一章 总 则
第一条 为加强房地产交易市场管理，促进房地产正常流通，保障房地产交易当事人的合法权益，维护房地产市场秩序，根据国家、省有关房地产交易规定，结合本市实际，特制定本办法。
第二条 凡在本市城市建成区和规划发展区内进行房地产买卖、租赁、交换、抵押、转让、价格评估等交易活动的单位和个人，均须到市房地产交易所交易，并严格执行本办法。
第三条 房地产交易市场的管理，应坚持合理调节供求，搞活房地产流通，强化管理手段，维护房地产市场秩序，规范房地产交易行为，保护交易双方利益的原则。
第四条 市房地产管理局是全市房地产交易市场的主管部门。市房地产交易所负责房地产交易市场的工作。其主要职责是：
（一）认真贯彻执行国家、省、市有关房屋买卖、租赁、交换、转让等方面的法律、法规、政策、规定走。
（二）办、理房地产的交易、拍卖、交换手续。
（三）参与房屋租赁、抵押、典当等经济合同的签证工作。
（四）审查出租、抵押、典当房屋产权人的资格，监督、管理租赁等经营活动。
（五）参与制定各类房地产的流通价格标准。
（六）按分工评定进入市场流通的房地产价格，并为仲裁、公证、保险等活动进行房产价值、价格的评估。
（七）负责管理房地产流通活动中的经纪人（中介人）。
（八）调解房地产交易、租赁、赠与和以房地产为资本兼并、合资入股、抵押等活动的纠纷。
（九）依法查处房地产流通中的非法活动。
（十）指导平定县、盂县和城市规划发展区以外的效区房地产交易流通管理工作。
财政、税务、工商、物价、城建、土地等有关部门应配合做好房地产交易市场管理工作。
第二章 交易管理
第五条 下列房地产均可进行交易或变更产权：
（一）单位自管的房地产；
（二）个人私有和与他人共有的房地产；
（三）市直管的公有房地产；
（四）中外合资、合作和外资企业所有的房地产；
（五）房地产开发和危改单位建设的房地产；
（六）按规定允许出售的部队所有的房地产；
（七）企业兼并、拍卖、抵押等房地产；
（八）单位或个人与国内外联营合资的房地产；
（九）法院依法判决没收、抵债、抵税、抵罚等的房地产；
（十）按规定允许交易的其它房地产。
第六条 各类房地产交易、产权转让、抵押、典当、拍卖和以房地产为资本合资、联营等活动，应在市房地产交易市场进行。并到市房地产管理局办理立契、审核、过户手续。
第七条 出卖和产权交换、转移的房地产，必须具备合法的产权证件。单位所有的房产，还须具有上级主管部门的批准文件。市直管公房须持有房地产管理局代政府核发的产权证书。
第八条 购买房地产开发单位出售的商品房的集体或个人，成交后应持购房协议、产权介绍信、公证书、付款收据到市房地产交易市场办理交易手续。并到房管局产权地政科办理确权领证手续。
第九条 出卖租赁未满的房屋，产权人须征得承租人同意，并事先办理好地租承诺手续或与承租人就终止租约协商一致达成书面协议。在同等条件下，承租人有优先购买权。合同另有规定的除外。
第十条 进行房屋交易和产权变更。应按有关规定缴纳契税、证估费、交易管理费。
第十一条 房屋进入房地产交易市进行买卖、转让、抵押、交换等变更时，必须坚持土地使用权一并转移的原则，并在交易后的三十日内，由产权人到土地管理部门办理土地使用权变更手续。
第十二第 下列房屋不得买卖：
（一）产权证件不全或有产权债务纠纷的房屋；
（二）已批准征用或拔用的建设用地范围内的房屋；
（三）违章或临时建筑的房屋；
（四）经法院裁定限制产权转移的房屋；
（五）抵押、典当期未满的房屋；
（六）未注册登记的商品房屋。
第三章 租赁管理
第十三条 机关、团体、部队、企事业单位或个人所有的具有合法产权证件、无倒塌危险的房屋均可出租。
第十四条 租赁房屋必须由租赁双方持租赁合同到市房地产交易市场办理房屋租赁许可证。单位出租房屋还须到市工商管理部门办理租赁房屋营业证后方可从事房屋租赁经营活动，并按规定向房地产交易管理部门缴纳管理费。
第十五条 租赁期间，租赁双方应严格履行合同中规定的权利与义务，任何一方不得擅自终止合同或有其它损害对方合法权益的活动。
第十六条 租赁合同期未满，需要迁退房屋的，必须在一个月以前通知承租人，并由交易所裁定。租赁合同期满，仍需续租的，应重新办理租赁手续。在同等条件下，原承租人有优先承租权。
第十七条 承租人如需要利用承租的房地产与第三方进行合资经营、联营或提供给第三方使用，应事先征得出租人同意，重新签订租赁合同协议。
有限产权的房屋在取得完全产权以前，不得进行买卖、租赁。
第四章 价格管理
第十八条 房地产交易市场分别实行国家定价、国家指导价和市场调节价。
第十九条 房产出售、出租价格，应报市场价部门核准，最高限价应由物价部门会同有关部门确定。评估价格和交易收费的价格应执行省物价局和省建设厅确定的按交易成交额的2％和3％收取。
第二十条 出售的商品房和新旧公房及单位住宅用房，应严格执行本办法中规定的价格。其它各类房屋的交易、租赁应执行指导性价格。交易、租赁双方可在房地产交易市场管理部门评估确定的基本价格基础上自行议价。超过基本价格的部分按规定收取超标准费。凡规定有最高限价的
，不得突破最高限价。
第二十一条 从事房地产价格评估工作的人员，必须经市以上（含市级）物价部门和房地产管理部门培训，并经考核取得专业评估资格证书后，方可持证上岗。
第五章 调换管理
第二十二条 房屋调换是指在房屋所有权不变的前提下，市房地产交易市场本着自愿互利、合理用房、利于工作、方便生活的原则，为单位或个人调换公有房屋使用权的活动。
第二十三条 调换房屋必须事先征得房屋所有者同意，并到市房地产交易市场管理部门办理有关手续。
第二十四条 调换房屋的范围：
（一）市房地产管理部门直接管理的公房用户之间的调换；
（二）国家机关、群众团体、企事业单位自管公房用户之间的调换；
（三）市房地产管理部门直接管理的公房用户与单位自管公房用户之间的调换。
第二十五条 凡有下列情况之一者，不得进行房屋调换：
（一）房屋产权不清的；
（二）现住户无正式承租权的；
（三）家庭成员对现住房有争议的；
（四）单位擅自内调市直管公房住户的；
（五）拖欠房租或其它费用的；
（六）损坏房屋及其附属设施未修复或赔偿的。
第二十六条 自行管理房屋的单位，对调入非本单位职工住户在房屋管理、维修、供暖服务等方面，应与本单位职工住户同等对待。
第二十七条 任何单位和个人不得私自调换房屋，不得利用房屋调换谋取私利或进行其它违法活动。
第六章 房产证券管理
第二十八条 房产证券交易管理系指凡在我市经批准发行房产股票、建设债券、房租补贴券等有价证券的交易，均需到市房地产交易所办理发行许可证和交易手续。任何单位和个人均不得擅自发行及私自交易。
第二十九条 房产证券的发行、交易，必须符合国家有关法律规定和金融管理政策。市房地产交易所对房产证券的发行、交易等行为负有监察、监督的职能，并可依法经营和吞吐证券。
第七章 经纪人管理
第三十条 经纪人必须经县级以上工商行政管理部门和市记地产交易市场管理部门进行资格审查。并经工商行政管理部门核发营业执照后方可在房地产流通中从事中介服务活动。
第三十一条 经纪人的报酬由市房地产交易市场管理部门按有关规定和成交率及中介服务质量确定。
第三十二条 经纪人在中介服务中，必须遵守房地产交易市场的各项管理制度，不得利用其身份之便，从事损害双方权益的活动，不得索要财物，不得谋取非法收入和进行其它违法活动。
第八章 奖励与处罚
第三十三条 对模范遵守本办法，在房地产交易市场管理中成绩显著，检举揭发违法交易等行为有突出贡献者，由房地产交易市场管理部门给予奖励。
第三十四条 对违反本办法者，由市房地产交易市场管理部门会同工商、物价、财政、税务、土地、城建等部门依法查处，触犯刑律的由司法部门追究刑事责任。
第三十五条 当事者对处罚决定不服的，可在接到处罚通知之日起十日内向决定处罚的上级机关申请复议。复议机关应在接到申请之日起十五日内作出决定。对复议决定仍不服的，可在接到复议决定之日起十日内向当地人民法院起诉，逾期不申请复议，既不起诉又不执行者，由决定处
罚的部门或复议机关申请人民法院强制执行。
第九章 附 则
第三十六条 平定、盂县、郊区的房地产交易市场可参照本办法执行
第三十七条 本办法由市房地产管理局负责组织实施并解释。
第三十八条 本办法自公布之日起施行。
1992年9月4日
