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本溪市实施《辽宁省计划生育条例》办法

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本溪市实施《辽宁省计划生育条例》办法

辽宁小本溪市人民政府


本溪市人民政府令第13号


  《本溪市实施<辽宁省计划生育条例>办法》,业经一九九四年三月十六日本溪市人民政府第三十三次常务会议通过,现予发布施行。

                              市长 尉端恩
                          一九九四年五月二十日
         本溪市实施《辽宁省计划生育条例》办法



  第一条 为贯彻实施《辽宁省计划生育条例》(以下简称《条例》),特制定本办法。


  第二条 凡居住在我市境内的我国公民,均应遵守本办法。常住户口在我市的公民离开市境的,也适用本办法。
  一切机关、团体、企事业单位和其他组织都应宣传、执行《条例》和本办法。


  第三条 提倡和鼓励晚婚、晚育、少生、优生,防止劣生,严禁计划外生育。


  第四条 推行计划生育,坚持以思想教育为主,辅之以行政、经济措施。


  第五条 各级人民政府应加强计划生育工作领导,基层单位应实行计划生育工作责任制,逐级签订计划生育合同。
  各级计划生育行政管理部门是同级人民政府计划生育工作的主管部门,负责所辖区内的计划生育工作;同级计委、卫生、民政、公安、劳动、城建、监察、财政、教育、司法行政、工商行政、土地管理等部门,应结合各自分工做好计划生育工作。


  第六条 各机关、团体、企事业单位要认真做好本单位的计划生育工作。对招用的临时工、季节工,要验证婚姻状况及生育情况,并与有生育能力的男、女职工签订计划生育合同,落实计划生育措施;对本单位有生育能力的离岗职工(包括停薪留职、承包租赁及放长假、长期休病假的职工等),在其离岗前要与本人签订计划生育合同,落实计划生育措施;对被开除、精减的职工,要及时同其居住的乡(镇)人民政府或街道办事处计划生育行政管理部门办理移交手续,移交前已计划外怀孕的,由其原单位负责。


  第七条 从事计划生育工作的人员执行职务,受法律保护。


  第八条 办理生育指标必须符合条件,履行以下程序:
  (一)办理生育一孩指标。符合男22周岁和女20周岁以上、依法确立夫妻关系、未生(养)育过子女的条件,要求生育的,男女双方须持单位证明、户口本、居民身份证和结婚证(开展婚检的地区要持婚检证明),到女方户籍所在乡(镇)或街道办事处计划生育行政管理部门提出生育申请,经审查符合条件的,发给准孕通知后方可怀孕。怀孕后必须在3个月内到户籍所在地保健医疗单位办理孕产妇保健手册,接受优生监测检查,持妊娠诊断到办证机关办理计划年度《生育证》。
  (二)办理再生育一孩指标。符合《条例》第八条的规定,要求再生育一个孩子的,男女双方须提出书面申请,持有关证明,经乡(镇)或街道办事处计划生育行政管理部门核实无误填写《生育指标审批表》,双方所在单位或村(居)委会张榜公布无异议后,由自治县(区)计划生育行政管理部门发给准孕通知,按照本条第(一)项规定的程序办理有关手续。
  (三)办理特殊情况生育指标。凡有特殊情况需要再生育一个孩子的,男女双方须提出书面申请,持有关证明,经自治县(区)计划生育行政管理部门审查,情况属实,符合规定的,由市计划生育委员会报省计划生育委员会批准后,按照本条第(一)项规定的程序办理有关手续。


  第九条 对人户分离的流动人口,采取户口所在地和暂住地共同管理的办法。
  (一)育龄妇女离开本人户口所在乡(镇)或街道办事处、自治县(区)、市到外地暂住前,须到乡(镇)或街道办事处计划生育行政管理部门领取计划生育证明,并签订计划生育合同。
  (二)外地来我市暂住的育龄妇女,在办理暂住证时应出具计划生育证明,并与暂住地计划生育行政管理部门签订计划生育合同。为暂住的育龄妇女提供居住场所的房(户)主同时与计划生育行政管理部门签订合同,保证不出现计划外生育。
  (三)凡外地成建制或有组织地到我市从事建筑施工、经营等活动的单位,其法人代表或主要负责人要与所在乡(镇)或街道办事处计划生育行政管理部门签订计划生育承包合同。


  第十条 符合计划生育有关规定的享受下列优待:
  (一)男方年龄达到25周岁,女方年龄达到23周岁领取《结婚证》的初婚者,为晚婚。凡符合晚婚规定的职工,可享受10天婚假(男女双方谁达到谁享受),不符合晚婚规定的职工只享受3天婚假。
  (二)女方年龄在23周岁以后怀孕生育子女的为晚育,晚育产假为134天,如剖腹产或难产者另加产假15天,同时给男方护理假7天。非晚育产假为90天。
  (三)女方年龄在23周岁9个月至49周岁之间生(养)育一个孩子的,可到居住地乡(镇)或街道办事处计划生育行政管理部门领取《独生子女父母光荣证》,并从领证之月起到孩子14周岁止每月发给独生子女父母奖励费5元或给予相应待遇。独生子女父母是职工的,退休后每月增加5元退休费,是农民的年老丧失劳动能力时,由当地人民政府给予照顾。
  (四)终身未生(养)育子女的夫妻是职工的,退休后按本人标准工资全额发给退休费,已享受发给全额退休费的每月增加5元。
  (五)城镇职工调整住房、动迁或农民划分宅基地时,独生子女按两个孩子计算人口。
  (六)托幼费按财政部门规定的补贴标准由所在单位补贴。
  (七)独生子女是农村户口的,在调整耕地时按两人份分给自留地、口粮田,在扶贫或乡(镇)企业招工时给予优先照顾。
  (八)育龄夫妻按要求落实结扎和放置宫内节育器措施,或因落实这两项措施失败而采取补救措施所需医疗费予以报销,在规定的休息期间内按出勤对待。经市以上节育技术鉴定小组确认为节育手术并发症的,按省计划生育委员会《关于印发<辽宁省计划生育条例>应用中有关问题解释的通知》第24条规定处理。
  (九)生育一个孩子施行绝育手术后,无存活子女或只有一个孩子并被确诊为病残儿的,施行吻合手术的费用给予报销;已有两个孩子绝育手术后允许再生育的,吻合手术费用自理。


  第十一条 享受上述待遇与奖励所需费用,职工由所在单位的行政、事业费、集体福利基金、福利费或企业留利中列支;个体工商业户和私营企业从业人员,由业主承担;城镇无业居民和农民由计划生育部门和乡(镇)人民政府、街道办事处及村民委员会共同承担。农村支付现金有困难时,比照相应的标准通过多种途径解决。


  第十二条 凡违反《条例》和本办法的,按下列规定予以经济处罚和行政处分:
  (一)育龄夫妻违反自治县(区)人民政府计划生育的要求,不采取节育措施、计划外怀孕后不中止妊娠的,由乡(镇)人民政府或街道办事处下达通知书限期采取节育措施、中止妊娠,违者按《条例》第二十二条的规定给予经济处罚。
  (二)凡女20周岁9个月以内早育的、未依法确立夫妻关系非婚生育的、虽符合再生育一胎条件但未办理《生育证》抢前生育的、违反规定超生和非法收养子女的、虽符合生育条件但未办理《生育证》生育第一个孩子的,均依据《条例》第二十三条规定给予经济处罚和行政处分。
  (三)对没有达到计划生育工作指标要求的地区和单位,按《条例》第二十四条的规定处理。
  (四)对瞒报计划外生育人口统计数字、出具各种与计划生育有关的假证明、私自发放《生育证》、未经批准擅自进行胎儿性别鉴定和施行吻合手术、非法为他人摘取宫内节育器、为计划外怀孕和超生者躲藏提供帮助的,以及侮辱、威胁、殴打计划生育工作人员,防碍执行计划生育公务的,按照《条例》第二十六条的规定予以处罚。
  (五)对流动人口超计划生育的,在本市管辖范围内除本人受经济处罚外,户口所在地和暂住地乡(镇)人民政府或街道办事处以及超生者双方单位同时受罚。包庇、容留、窝藏流动人口计划外生育者的责任人,按照《条例》第二十六条第(五)项的规定予以经济处罚。


  第十三条 凡给予经济处罚的,由乡(镇)人民政府、街道办事处或自治县(区)计划生育行政管理部门决定,有的案件也可委托有关单位和部门做出处罚决定,在处罚决定中必须向当事人交待申请复议的权利。


  第十四条 对各级从事计划生育工作的人员,按承担工作量情况,每月给予适当的岗位津贴;对各级组织的计划生育宣传员(含中心户长),可给予适当报酬。


  第十五条 各级计划生育管理部门和专(兼)职干部,应严格执法,秉公办事。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予经济制裁和行政处分;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。


  第十六条 本实施办法由市计划生育委员会负责解释。


  第十七条 本办法自公布之日起施行。《本溪市计划生育管理实施细则》(本政发[1990]100号文件)同时停止执行。

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国际保理运作中的风险及其防范

张敏 胡凤霞 中国海洋大学法学院国际法2002级研究生266071


摘 要:国际保理是一项集结算、融资、账务管理及风险担保等功能于一体的金融创新业务,研究该业务的风险及防范对策是成功开展此业务的首要条件之一。本文分别分析了保理商和出口商在开展和应用国际保理业务过程中面临的风险,并提出了相应的风险防范对策。
关键词:国际保理 风险 防范措施
RISKS AND PRECAUTIONS IN THE PROCESSING OF INTERNATIONAL FACTORING
Abstract: International factoring is a creative banking business which combines of the functions of balance, financing,account management and risk guarantee. Studying this business’s risk and countermeasure is the chiefly qualification to launch the business successfully. This paper separately analyzes the risks that Factor and Exporter confront when they are developing and applying international factoring business, and bring forward corresponding precaution steps.
Key word: international factoring risk precaution step


国际保理------这一新兴国际贸易利器,因为能适应全球买方市场形势下进口商提高竞争力的需要,近二十年来得到迅速发展。但这一流行于欧美的国际贸易支付方式在我国这个贸易大国却发展缓慢。其原因是多方面的,笔者认为十分关键的制约因素则是保理商和出口商对这一业务的风险还缺乏明确地认识,当然也就谈不上防范措施的采取。面对外资银行咄咄逼人的气势和我国出口商品竞争力逐年下降的事实,为促进我国银行和企业的发展,对这一问题的研究越来越具有重要性和紧迫性。笔者下面就此问题谈一下自己的看法。
一、国际保理业务中的风险
国际保理业务主要涉及到出口商、进口商和保理商三方当事人,因为进口商完全是凭着自身的信用表现来获得保理商对其债务的担保,所以风险集中在保理商和出口商身上。
对保理商而言, 国际保理业务主要面临两方面的风险:进口商信用风险和出口商信用风险。保理商买断出口商应收账款,便成为货款债权人,同时也承担了原先由出口商承担的应收账款难以收回的风险。如果保理商从融资一开始对进口商的审查就缺乏客观性和全面性,高估了进口商的资信程度,对进口商履约情况做出错误判断;或者进口商提供了虚假的财务信息,伪造反映其还款能力的真实数据;或者保理商的事中监督不够得力,进口商的资信水平原来不错,但在履约过程中,由于进口的商品不适销对路、进口国的政治经济状况发生突然变化等客观原因使得资信水平下降,无法继续履约等等,上述种种因素都可能导致保理商遭受巨额损失且难以得到补偿。同样的情况会出现在出口商一方。在保理商为出口商提供了融资服务的情况下,出现了货物质量与合同不符,进口商拒付货款的问题,保理商同样可能会因为出口商破产而导致融资款的无法追偿。
出口商则主要承担货物的质量风险。保理业务不同于信用证以单证相符为付款依据,而是在商品和合同相符的前提下保理商才承担付款责任。如果由于货物品质、数量、交货期等方面的纠纷而导致进口商不付款,保理商不承担付款的风险,故出口商应严格遵守合同。另外,进口商可能会联合保理商对出口商进行欺诈。尽管保理商对其授信额度要付100%的责任,但一旦进口商和保理商勾结,特别是出口商对刚接触的客户了解甚少时,如果保理商夸大进口商的信用度,又在没有融资的条件下,出口商容易造成财货两空的局面。当然,对我国来说,目前开展保理业务的多是一些金融机构,其营业场所和不动产是固定的,参与欺诈后难以逃脱,这种风险也就相对较少。
二、国际保理业务的风险防范对策
要想防患于未然,控制国际保理业务的风险,在以上分析了保理商和出口商面对的种种风险因素后,就要趋利避害,做好防范,在一定成本控制下使风险降至最小。
对保理商而言,控制风险,需要从以下三方面的工作入手:
1、做好对进出口商的资信调查
据世界贸易组织的有关资料显示,现在世界上有70%左右的公司都存在着或多或少的财务问题,而从前文对保理商的风险分析中更可以看到对进出口商进行资信调查的重要性。因此在国际保理业务的整个过程中,保理商要全方位、深层次、多渠道对进出口商的综合经济情况和综合商业形象进行调查。其内容包括进出口商的工商注册情况、财务状况、公司结构、管理人员情况、历史重大交易额、法庭诉讼纪录以及专业信用评估机构对该公司的信用等级评估等等。在对进出口商进行资信评价时,要注意把静态分析和动态分析结合,不仅要对其过去的资信状况作全面地了解和分析,也要根据其生产经营发展的变化趋势,对其未来的资信做出预测;不仅要对新发展的客户进行调查,对那些有过保理业务合作的进出口商也必须坚持信用调查。通过资信调查,保理商可以掌握进出口商的公司资料,从而可以确定与之交易的方式,达到减小交易风险的目的。
2、选择合适的保理类型
根据不同的标准,国际保理业务可以划分成不同的类型。对应于每一种保理类型,保理商面临的风险是有差异的。因此保理商要根据对进出口商的了解程度、客观经济形势等多方面因素选择恰当的保理方式。从国际保理业务运行实践看,双保理商保理模式明显优于单保理模式。双保理商保理模式是由进出口双方保理商共同参与完成的一项保理业务,在此模式下,出口保理商将该出口债权转让给进口保理商,进口保理商在其核准的信用销售额度内无追索权地接受该债权转让,并负责对进口商催收货款、承担进口商到期不付款的风险。这样出口保理商可以依赖进口保理商对债务人核准的信用额度来弥补业务风险,从而达到了转移、分散风险的目的。同时,保理商在不敢保证进口商的资信水平时,可优先采用有追索权的保理方式。有追索权的保理,是指尽管债权转让给了保理商,但信用风险仍由卖方承担。不管买方因何种原因不能支付,包括买方破产的情况,保理商对卖方都有追索权。可见,在有追索权的保理业务方式下保理商的风险大大降低。因此可以说保理商选择了恰当的保理方式,也就选择了相对小的风险。
3、签订好保理协议
国际保理通过保理协议来表现其法律关系的实质------债权让与 。保理协议明确了保理商与出口商之间的权利义务关系,同时间接影响着销售合同,关系到保理商能否取得无瑕疵的应收账款所有权。保理协议通常以如下几类条款来保障应收账款的安全性:(1)出口商担保条款。由于保理商在法律方面最重要的要求就是取得完整、合法、有效的受让债权,所以,出口商担保是保理协议的重要内容。保理商应要求出口商保证:所有应收账款在让与给保理商时是有效的,债务额同发票额一致,进口商将接受货物和发票,对此不存在任何争议、扣减、抗辩、抵销;出口商对此应收账款具有绝对权利,不存在任何第三者担保权益及阻碍;未经保理商同意,出口商不得变更销售合同的任何条款;出口商必须披露其所知晓的有关债权的全部事实;销售合同中的支付条件、折扣幅度、法律适用和法院选择等条款,须符合保理合同的有关规定。(2)通知条款。多数国家的民法规定,通知债务人是债权让与生效的要件之一。在国际保理实践中,让与通知具有重要意义。它可以防止进口商向出口商支付,同时具有划分进口商的抗辩对象的效力。对进口商的让于通知关系到保理商能否及时有效地获得支付,所以在保理协议中通常都会对通知的方式做出详细的规定。如规定在发票上注明该债权已经让与给保理商,进口商应直接向保理商支付的字样。(3)附属权利转让条款。债权让与的法律性质决定了在债权让与给受让人后,与债权有关的附属权利也随其转让。因此,在保理协议中通常也都规定,一些附属权利随着保理商对债权的购买自动的转移给保理商。这些权利主要有:从属于应收账款所有权的起诉权、对货物的留置权等救济权利、汇付背书代理权、能够证明受让债权的文件的所有权以及其它从属权利。保留对最后一项资料的权利,是为了避免出口商破产时,其财产管理人不提供给保理商能够证明其购买出口商应收账款的证据。(4)追索条款和保障追索条款。出口商在保理协议中做出上述保证,并不意味着违反保证的情形不会发生。一旦关于已保理的应收账款发生争议,保理协议中必须规定就这些债款保理商对出口商享有追索权。但是,追索可能因出口商丧失清偿能力而落空。为此,保理合同中还应规定,出口商就其所享有的债权的保障,保理商有权向出口商行使抵消,有权合并出口商名下的任何账户。
对出口商而言,保障货物质量不发生争议的措施就是降低风险的措施。除了要选择信誉良好的进口商和保理商之外,出口商还要做到以下两点:
1、严密合同质量条款,防止买方欺诈。
由于在保理业务中进出口双方对产品存在争议时,保理商概不承担付款责任。因此,出口商要特别注意销售合同中和质量有关的条款,确保和买方在产品质量问题上不出现争议。出口商尤其需要注意销售合同中的以下两个条款(1)品质条款。出口商对品质条款的规定一定要给予足够的重视,因为其内容一旦出现疏漏,挑剔的进口方就很有可能指控出口商违约。但是,由于合同中商品品质表示方法的局限性,国际贸易实务中卖方交付的货物很难做到和合同中规定的货物质量绝对一致。因此,出口商在订立品质条款时应注意以下问题:对那些很难做到与合同规定的品质完全相符的产品,在合同中应规定商品品质的公差和机动幅度,以避免交货品质与合同稍有出入而造成违约的风险;对条款内容的规定,语言不能笼统含糊,一般不要用“大约”、“左右”、“公平合理”等字眼,做到条款订的明确、具体、严密、准确,以避免不应有的纠纷;为避免所交货物与样品不完全一致而产生的违约,出口商可要求在合同中加列“交货品质与样品大致相符”等字句;在不是凭样品买卖的交易中,买卖方在提交样品时,应注明“参考样品”或“仅供参考”,以免发生误会;在以说明表示商品品质时,合同中应注明规格、等级、标准颁布、制定的年代、版本等;明确规定说明书的法律效力,图案说明应与商品内容、品质完全一致。 (2) 检验条款。按照各国法律和国际贸易惯例的规定,按照合同检验条款得出的结果,是确定卖方所交货物的品质等是否符合合同的依据,同时是买方对货物品质、包装等提出异议、拒收货物、提出索赔的依据。同一种商品,在不同的时间地点检验、由不同的检验机构检验、用不同的检验标准和检验方法检验,其结果都可能会大相径庭。所以在买卖合同中应明确规定商品检验的时间与地点,以何种检验机构签发的何种检验证书为准,采用的检验标准和具体的检验方法。鉴于检验条款法律地位的重要性,许多不法进口商经常利用商检条款大做文章,或者在签订合同时便埋下陷阱,或者在签订合同后,要求改用出口商不熟悉的检验机构或检验标准,以期对出口商进行诈骗。对此要特别加以防范。
2、全面切实地履行合同。
保理合同和销售合同主体不同、标的各异,是两个独立的合同,但是出口商是保理合同的一方当事人,同时也是销售合同的一方当事人,这样两个原本独立的合同就通过共同的一方当事人------出口商联系起来:保理合同的标的是产生于销售合同的应收账款权利,销售合同中的条款影响产生于该合同的应收账款能否成为保理合同的标的,并制约保理商的收款权。因此保理商为维护自身的权益,就会通过保理合同要求出口商在销售合同中列入某些条款。而身受两个合同约束的出口商,应切实全面地履行自己在两个合同项下的义务,做到在两个合同中权利义务的协调,从而使保理业务带来的效益达到最优。
要降低国际保理业务的风险,除了以上保理商和出口商应采取的防范措施之外,我国有关部门也应该加快相关制度的建设。例如,鼓励保险公司开展“无追索权应收账款转让”的保险业务,建立健全有关保理的法律法规等等。在对国际保理业务的风险和防范措施有了一个清醒地认识后,通过多管齐下,相信在不久的将来国际保理会成为我国银行业务利润的一块重要来源和进出口商首选的国际贸易支付方式。


参考文献:
1、靳晨阳,国际保理法律问题研究,李双元主编《国际法与比较法论丛》第一辑,中国方正出版社,2002年版
2、林小龙、刘彦琳主编,《国际经贸合同法律实务》,中共中央党校出版社,1994年版
3、杜文宏,国际保理中的债权让与,《国际金融实务》1998年第3期
4、李冰,国际保理:我国银行亟待拓展的领域,《当代经济》2003年第1期
5、唐辉亮,国际保理业务的运用与风险,《北方经贸》2003年第1期
6、王晓莹,银行开展国际保理业务的信用风险及其防范对策 ,《哈尔滨金融高等专科学校》2002年第12期


浅析举证责任分配原则的完善及意义
——从民事诉讼角度

韩刚


【摘要】举证责任分配问题作为民事诉讼脊椎的举证责任的核心内容,在审判实践中起着决定谁胜谁负的的关键作用,本文从举证责任分配的含义入手,论证了在民事审判实践中确立谁主张谁举证等举证责任分配的六大原则及其意义。
【关键词】举证责任;举证责任分配


举证责任曾被日本学者称为整个民事诉讼的脊椎,美国学者伯纳德.施瓦茨更是认为在实际诉讼中,举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。而举证责任分配问题又是举证责任的核心,可见其在民事审判实践中的重要性。我国《民事诉讼法》、专家建议稿的《中华人民共和国民事证据法(草案)》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配问题都作了一些规定,但是这些规定仍不能适应民事审判方式改革向纵深发展的需要。本文试结合司法实践就审判实践中如何完善举证责任分配的六大原则及其意义进行论证。
一、举证责任分配的含义
举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任,是举证责任的性质的外化及其功能的表现,其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时,由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险,因此具有指引法官正确裁判的功能。对举证责任分配的含义,理论界有许多学说,但最有影响的为德国民事诉讼法学家罗森伯格的法律要件分类说,其主要内容将民事实体法条文分为四个类型,即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。凡主张权利的当事人,应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任,否认权利存在的当事人,应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。这种划分标准的功能设置体现在审判实务中,当遇有当事人所主张的待证事实不明,且在双方均不能予以证明的情况下,法官可据此径行对该待证事实进行归类,从而确定应负担举证责任的当事人,根据举证责任履行的效果,从而作出相应的裁判,将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。 这为法官在待证事实处于真伪不明状态时,如何作出裁判产生了指示作用。例如在借贷法律关系诉讼中,原告请求返还借贷合同标的物,主张取回权,仅就双方订立了借贷合同及交付标的物这一事实负担举证责任就可以了,对双方均有民事行为能力及订立合同时不存在欺诈、胁迫等导致合同无效从而妨碍取回权产生的事实应由被告负担举证责任。在民事审判实践中,我们在运用举证责任分配原则时还应弄清楚举证责任负担的主体问题。
举证责任的负担主体应当是与案件在实体上有利害关系,且在诉讼中能提出自己独立诉讼主张的当事人,包括原告、共同诉讼人、第三人。其他诉讼参与人都不是举证责任负担的主体,不承担举证责任。诉讼代理人在诉讼中向法院提供证据只是为维护被代理人的利益,以被代理人的名义,代替或帮助被代理人参加诉讼,本人与案件处理结果无任何利害关系;证人、鉴定人、翻译人员参加诉讼只是履行法定义务协助法院查明案情,与案件处理结果也无利害关系。上述人员提出证据的活动仅是民事诉讼中证明活动而已,他们并不负担举证不能或不足的后果责任,所以他们不是举证责任负担的主体。
对法院是否是举证责任负担的主体,我们认为从举证责任分配的含义来看,法院不是举证责任负担的主体。因为法院作为行使国家审判权的代表,只需通过对双方事人提交的且已经过庭审质证的证据进行审查得出合乎法律的裁判就完成其职责,案件处理结果与其无任何利害关系,其在诉讼中也没有任何诉讼主张,只是一名不褊袒任何一方当事人的居中裁判者。法院有时为查明案情而进行查证也应在当事人提出申请(以两次为限)且当事人确有客观原因及其他法定原因无法提供证据的前提下才可以调查收集证据。如当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾,经法庭质证无法认定其效力的;因证据自身性质和特点,致使当事人或其诉讼代理人无法、无权收集的等情况。在法院调查取证仍没有结果的情况,仍由申请法院调查取证的当事人承担举证或不足的不利后果。在民事审判实践中应杜绝法院主动调查取证的做法,理由很简单,法院为了一方当事人的个人私利而动用国家司法权调查取证源,不仅浪费了社会全体公民共同的有限的司法资源,对其他当事人也是不公平的,违背了诉讼平等的原则,再者法院也不可能全面收集对双方当事人都有利的证据,不可避免地造成无意识褊袒一方当事人的情况,且法官自然而然地会对自己取得的证据有偏见,易形成预断,在对方当事人有异议的情况会出现法官与对方当事人辩论的违背民事诉讼原理的尴尬现象,对方当事人不可避免地会对裁判的公正性产生合理怀疑,引起当事人上诉、上访,影响法院的司法权威,不利于社会关系的稳定。
二、在民事审判实践中应完善的举证责任分配的六大原则
当事人由于与案件处理结果有切身利害关系,有时不能客观地陈述案件事实、举证,审判实践中经常会出现案件处于真伪不明状态的情况,作为解决社会纠纷最后防线的人民法院又不能拒绝作出裁判,这就必须有一套科学的举证责任分配原则来指导法官科学地在当事人之间分配举证责任,并作出合理的裁判使当事人服判息讼。我们认为,在完善举证责任分配原则时,应考虑不致任何一方当事人过多承担因事实真伪不明而产生的诉讼风险,双方当事人能在诉讼中保持大致平衡的地位,使依据实体法和民事诉讼理论规定的举证责任在原、被告之间的适当分配。
(一 )谁主张谁举证
这一原则是各国民事诉讼法普遍适用的原则。当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。以原告为例,原告在起诉时必须在诉状中写明证据和证据来源,证人姓名和住所,并能证明原、被告具有本案诉讼当事人的资格,所起诉的法律关系成立及受理法院有管辖权,法院才能受理该案。在诉讼 中原告还必须补充提供足以胜诉的证据才能使自己的诉讼主张获得法官的支持。被告在应诉、答辩过程中对自己的诉讼主张及否认、反驳原告的主张或者提出反诉都必须以一定的事实做基础并提供证据加以证明,其主张才能得到法官的支持。只有少数情况下当事人只提出自己的诉讼主张而不必提出证据证明也可能胜诉,如被告对原告的诉讼主张做认可表示,免除原告提供证据的责任,原告就可以不必提供证据而获得胜诉。
(二)举证责任的后果责任一般由原告承担
举证责任应从行为意义和结果意义两种层面理解,后果责任指案件事实处于真伪不明状态时,由负担举证责任的当事人承担不利于己方的诉讼后果。作为当事人地位完全平等的民事诉讼都是由原告首先发起诉讼的,应由原告负担举证责任,即,如原告不能举证或其举证不能充分证实其诉讼主张,法官就应作出有利被告的裁判。原告在提起诉讼之前都是经过反复考虑、权衡利弊,准备是比较充分的,而被告尽管有十五天的答辩期,但比起原告来其准备程度差得远;司法实践中由于原告法律知识的缺乏或是品格低下等原因还经常出现原告滥用诉权随意起诉他人,甚至恶人先告状的现象,而且长时间以来法官形成一种偏见凡是先起诉的好象都有理,出现一种无意识褊袒原告的现状;现行法律对原、被告权利义务有许多不平等的规定,以撤诉制度为例,我国民事诉讼法规定,原告撤诉只须法院裁定是否准许,无须被告同意,且原告可以就同一诉讼请求反复起诉,启动诉讼程序;原告无正当理由不出庭只是按撤诉处理,被告不出庭,却可以缺席判决,甚至拘传,对被告因原告不出庭给其造成的损失,原告却不承担任何责任,这些规定都损害了被告的诉讼利益和实体利益,对被告是不公平的。总之,被告在诉讼起始阶段就处于一种不利的诉讼地位,因此一般情况下应由原告负担举证责任,只在一些特殊侵权案件中法律规定由被告负担举证责任的才由被告负担举证责任,这即是举证责任倒置。
(三)举证责任倒置
所谓“有原则 ,就有例外”,在一些如环境污染损害赔偿等特殊侵权案件,按上述原则原告应就其损害事实、被告行为的违法性及损害事实与被告违法行为之间的因果关系负担举证责任,但原告就损害事实与被告侵权行为存在因果关系负担举证责任几乎是不可能。因受客观条件限制,原告既无举证的条件,也无举证的能力,相反被告却有条件、有能力举证,在此情况下,为了平衡双方当事人的举证利益,更好地保护社会弱者的合法权益,民事实体法规定对这类特殊侵权行为实行无过错责任,在举证责任上规定了由被告负担举证责任,即学者所称的举证责任倒置。举证责任倒置指在民事诉讼中一些特殊案件上负担举证责任的原告提供证据确有困难的,依照法律规定由对方当事人向法院提供证据,负担举证责任。这一原则只适用于一些特殊案件和某些技术性、专业性较强的案件。在这些案件中被告对原告提出的事实予以否认的,由被告负担举证责任。我国民事诉讼法根据《民法通则》第123条至第127条规定了在六种特殊侵权诉讼中,实行举证责任倒置,由被告承担举证责任。
除此,因期货公司未按客户指令单或者未入市场交易引起的诉讼 ;医疗纠纷;单位开办法人企业注册资金不到位引起的追加开办单位为共同被告的诉讼;因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系,以及涉及减少劳动工资性收入等决定而引起的劳动争议诉讼,或者人民法院认为应当由用人单位举证的其他劳动争议诉讼等案件也实行举证责任倒置。
(四)肯定者应负举证责任,否定者不负举证责任
在罗马时代,就有“一切被推定为否定之人之利益”,“为主张之人有证明义务,为否定之人无之”,这一古老的举证责任分配规定,不仅为大陆法中“主张消极事实的人不负举证责任”学说奠定了基础,且亦对英美法国家举证责任分配理论与实务产生了深远的影响。
(五)举证责任的免除
举证责任的免除指在民事诉讼中,当事人一方提出诉讼主张及事实理由,一方当事人予以认可或者人民法院认为当事人不需要其提供证据加以证明,而免除其负担的举证责任。其主要情形有:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实及诉讼主张明确表示认可的;众所周知的事实和自然规律定理;根据法律规定或已知事实,能够推断出的另一事实;已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;已为有效公证书所证明的事实;人民法院保全的证据。当事人反驳以上事实的应负担举证责任。
(六)公平正义、诚实信用原则
这一原则只在法律、法规及司法解释对举证责任分配原则没有规定时才适用。法官在分配举证责任时,要根据当事人距离证据的远近为标准,距离较近的当事人负举证责任;当当事人距离证据相同时,以举证的难易或者事实的存在与不存在的可能性高低为标准,举证容易的当事人负举证责任,或者事实存在的可能性大而由主张事实存在的可能性的当事人的负举证责任。还要考虑当事人收集证据能力的强弱,兼顾个案公正、个别公正,适当地向受害人、经济上的弱者的方向倾斜。

三、 完善举证责任分配原则在民事审判实践中的意义
横跨民事程序法与实体法和举证责任分配问题,被美国学者施瓦茨认为确定举证责任分配问题常常就是决定谁胜谁负的问题。因此,确立完善的举证责任分配原则在民事审判实践中有重要意义。
(一)举证责任分配原则的完善减轻了当事人的讼累,节约了法院司法资源。举证责任分配原则的规定,使当事人对诉讼程序的进行有了可预测性,减少当事人在在人力、财力、时间上的损失,使当事人对法官和法律产生认可、信赖和支持,准确无误地按照举证责任分配的要求参加诉讼,从而大大降低了诉讼成本,法官和法院也会因举证责任分配的明确规定,使直接成本和间接成本得到了有效的控制。由于降低了举证行为的无效性,法院和当事人减少了无谓的消耗。 避免了当事人不清楚举证责任分配原则的规定,难以合理预见诉讼结果,不管自己有理无理,败了官司就不服,上诉、申诉乃至长期缠诉,导致诉讼无序现象严重、司法资源浪费和社会不稳定的情况发生。
(二 )举证责任分配原则的完善为法官在案件事实处于真伪不明状态时处理案件并作出接近客观事实的裁决提供了依据。 案件事实都是过去发生的事实,法官不是当事人,不清楚案件发生时客观情况,再加上由于案件事实发生久远、证据灭失、审限的限制及当事人在胜诉动机的支配下故意作虚假陈述、提交虚假证据等因素的影响,经常会使案件事实处于真伪不明的状态,但是作为社会正义最后守护神的法官又不得拒绝作出裁判,在这种情况下,举证责任分配的规定就可以使法官按照举责任分配原则的要求当事人举证,在限定期限内,当事人仍不能举证,结果意义上的举证责任的就产生了,法官只要按相关民事实体法规定的后果责任裁判就可以了,防止了案件久拖不绝,并避免不必要的随意裁量的倾向,也强化了当事人的举证意识。
(三)举证责任分配原则的完善不仅有利于保护当事人的合法权益,而且也保护了裁判的作出者——法官。案件事实在提起诉讼前会为许多证据证实,当事人最了解案情,手中掌握着大量证据线索,在胜诉动机的刺激下当事人也愿意积极举证。在法官不了解案情的情况下,当事人积极举证,有利于法官准确认定案情,及时作出裁判,准确维护当事人利益。案件事实都是过去发生的事实,要作到实体真实是不易的,只能是作为认识的法律真实,而非存在的真实。当事人对自己的主张提不出证据,对方又不认可,即使案件事实正是当事人所主张的那样,法院也不能支持其主张。此时法官得按举证责任分配原则和诉讼程序作出合乎法律的裁判,使裁判的结论获得合理的的证明,即使裁判结果与客观事实不符,程序的参与者也会因充分行使了诉讼权利而尊重这一结果。而法院在以后的司法活动中因保持立场的一贯性,碰到同类问题,也按同样的方式解决,造成同样的后果,也使法官免去了错案追究的风险,有利于法官减轻各种负担,依法独立办案,依法独立承担错案责任。