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吉林市物业管理条例实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:34:02  浏览:8553   来源:法律资料网
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吉林市物业管理条例实施细则

吉林省吉林市人民政府


吉林市物业管理条例实施细则

(2011年9月22日吉林市人民政府第十四届62次常务会议审议通过 2011年9月28日吉林市人民政府令第223号公布 自2011年11月15日起施行)



第一条 为贯彻执行《吉林市物业管理条例》(以下简称《条例》),结合本市实际,制定本细则。

第二条 城乡建设、城乡规划、市政公用、公安、环境保护、城市管理行政执法等部门应当按照《条例》第五条和市、县(市)、区人民政府的有关规定,履行物业管理活动的相关职责。

第三条 首次业主大会会议筹备组成员中业主代表人数,不得少于筹备组成员总数的二分之一。

筹备组成员不得作为业主委员会委员的候选人。

不履行业主义务、欠缴物业服务费的业主,不得作为业主委员会委员的候选人。

第四条 召开业主大会会议或者表决事项,应当采用书面征求意见形式将征求意见材料送达每一位业主;无法送达的,应当在物业管理区域内公告。

凡须投票表决的,表决意见应当由业主本人签名。

第五条 按照业主大会议事规则的规定或者三分之一以上业主委员会委员提议,应当在3日内召开业主委员会会议。

业主委员会主任、副主任无正当理由未在规定时间内召集会议的,物业所在地的街道办事处(乡、镇人民政府)可以指定业主委员会其他委员召集会议。

第六条 业主委员会不履行召开业主大会定期会议、临时会议职责或者不组织业主对某一管理事项进行表决的,物业所在地街道办事处(乡、镇人民政府)可以责令业主委员会限期召开会议或者表决;逾期未召开会议或者未表决的,物业所在地的社区居民委员会可以在街道办事处(乡、镇人民政府)指导监督下,组织召开会议或者组织表决。

第七条 业主大会未能选举产生业主委员会,或者业主委员会委员人数不足总数的50%,不能依法履行职责时,物业所在地的社区居民委员会在街道办事处(乡、镇人民政府)的指导和监督下,可以代行业主委员会的职责。

业主委员会成立后,社区居民委员会代行的业主委员会职责终止。

第八条 业主委员会会议作出的决定和业主大会会议决议、业主共同表决事项情况,实行备案制度。业主委员会应当在决定或者决议公布前,持决定、决议、业主委员会会议记录、业主大会会议召开的过程等资料到物业所在地街道办事处(乡、镇人民政府)备案。

街道办事处(乡、镇人民政府)应当对业主委员会会议决定、业主大会会议决议形成的过程和结果进行审查。业主委员会、业主大会召开程序或者决定违反相关法律、法规规定的,街道办事处(乡、镇人民政府)可以责令限期改正,逾期不改正的,街道办事处(乡、镇人民政府)有权撤销决定或者决议,并在物业管理区域内公布。

第九条 社区居民委员会应当建立物业管理工作联席会议制度,每季度召集一次物业管理联席会议。联席会议由业主委员会、物业服务企业、公安派出所组成,并可以邀请街道办事处(乡、镇人民政府)派员参加。

第十条 物业服务企业取得资质证书后,方可从事物业管理活动。

物业服务企业应当接受市、县(市)、区物业管理行政主管部门的定期和日常监督检查。

定期监督检查每3年进行一次,定期监督检查结果在资质证书副本上予以记载。

第十一条 市物业管理行政主管部门核发的物业服务企业资质证书有效期为3年。

物业服务企业应当在资质证书有效期满前30日内,向原资质审批部门或者承担原审批职能的部门,申请等级核定或者换发资质证书。

第十二条 物业服务企业聘用的物业管理专业人员,必须取得职业资格证书,并接受市、县(市)、区物业管理行政主管部门的监督检查。

职业资格证书不得涂改、出租、出借、转让。

市、县(市)物业管理行政主管部门应当建立物业管理专业人员簿册。取得职业资格证书的物业管理专业人员,必须在一个物业服务企业从事物业管理工作。物业管理专业人员调整时,应当及时在簿册上予以标注。

物业管理专业人员是指企业经理、部门经理、项目经理及其他管理人员,不包括工程技术人员和财务人员。

第十三条 物业服务企业取得资质证书后,不得有下列行为:

(一)物业管理专业人员达不到物业服务企业相应的资质等级规定的人数;

(二)聘用未取得物业管理职业资格证书的人员;

(三)出租、出借、转让资质证书;

(四)未按照规定办理资质变更手续;

(五)提供虚假的资质申报资料。

第十四条 物业服务企业在物业管理活动中,不得有下列行为:

(一)挪用、套用和侵占物业专项维修资金;

(二)收取物业服务费用,不向业主出具发票;

(三)滥收、多收物业服务费用;

(四)将一个物业管理区域内的全部物业管理业务一并委托给他人,或者从其他物业服务企业承接一个物业管理区域全部物业管理业务;

(五)擅自改变物业服务用房用途;

(六)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和公共设施用途;

(七)擅自占用、挖掘、破坏、拆除、移动物业管理区域内的共用设施设备(包括物业服务企业在履行合同期间,从物业服务费用中列支增加的共用设施设备和办公设备等);

(八)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营或者允许他人经营;

(九)物业服务合同终止或者业主大会会议决定提前终止物业服务合同时,不撤出服务项目或者不移交物业服务用房等共用设施设备及有关资料;

(十)未按照规定程序,提前撤出物业服务项目,或者撤出时,未向业主返还服务期限以外的物业服务费用;

(十一)以部分业主拖欠物业服务费用为由,减少服务人员、服务项目,降低物业服务标准或者停止物业服务;

(十二)实施物业综合服务的,未按照规定时限清除物业管理区域内残冰积雪;

(十三)与物业管理招标人或者其他物业管理投标人相互串通,以不正当手段谋取中标。

第十五条 市物业管理协会可以制定物业服务企业信用等级评定办法,定期进行物业服务企业信用等级评定,并将评定结果向社会公布。

第十六条 业主、业主大会选聘的物业服务企业,应当自《物业服务合同》签订之日起30日内,持下列资料到县(市)、区物业管理行政主管部门备案:

(一)业主大会会议选聘物业服务企业决议;

(二)《物业服务合同》;

(三)物业服务企业营业执照;

(四)物业服务企业资质证书;

(五)缴交物业服务保证金证明。

房改售房单位、物业产权单位、社区居民委员会代行业主委员会职责,选聘物业服务企业的,按照前款规定执行。

第十七条 外埠物业服务企业在本市城区内从事物业管理活动的,应当持营业执照等相关资料到市物业管理行政主管部门办理备案,并接受市、区物业管理行政主管部门的监督检查。

第十八条 物业服务企业应当于每年6月、12月向业主公布一次物业服务费用的收支情况,并在履行《条例》第三十二条规定义务的同时,将组织架构、服务项目和标准、收费标准、报修服务电话等内容在物业管理区域内显著位置或者办公地点予以公示。

第十九条 建设单位应当按照规划,配套建设物业管理区域内各种基础设施、公共服务设施及共用设施、设备,并与建设项目同步建设、同步交付使用。

消防设施的规划、建设、验收、监督检查、管理,按照《中华人民共和国消防法》的有关规定执行。

第二十条 建设单位向县(市)、区物业管理行政主管部门申请确认物业管理区域内的物业服务用房时,必须提供房产测绘机构出具的测绘结果。

第二十一条 依据《条例》第四十七条规定,实施综合服务、封闭管理项目的物业管理区域范围,应当以该项目封闭围栏或者周边楼体外立面为界线。

第二十二条 危旧房改建、棚户区改造项目的建设单位,应当按照安置建筑面积1%但最低不得少于50平方米的标准提供经营用房。

经营用房产权属于政府所有,由县(市)、区物业管理行政主管部门代管,委托物业服务企业经营,所得收益用于弥补物业服务费用不足部分。

建设单位必须按照规定提供经营用房。未按照本条第一款规定执行的,应当补足经营用房面积,或者交纳与应当补足经营用房面积等值的房款(该房款以物业交付验收之日的房屋市场销售价格计算)。

第二十三条 建设项目具备下列条件时,建设单位和物业服务企业应当进行物业查验接收:

(一)建设工程已竣工,且经建设工程质量监督机构备案;

(二)规划配套的各类设施设备已全部落实,验收合格,能正常使用,经有关单位确认,并办理移交手续;

(三)新建工程按照规划要求分期建设的,在建部分与交付使用部分已采取安全隔离措施;

(四)建筑渣土、垃圾、施工机具和各类临时建筑清理完毕;

(五)建设单位选聘前期物业服务企业符合有关规定,并已签订前期物业服务合同;

(六)有符合规定的物业服务用房、经营用房;

(七)法律、法规、规章规定的其他条件。

市物业管理协会应当制定物业查验接收规范,指导建设单位和物业服务企业做好物业查验接收工作。

第二十四条 建设单位、物业服务企业应当成立验收小组,按照下列规定进行物业查验:

(一)查验房屋及设施设备,作好查验记录;

(二)建设单位应当对查验中发现的问题书面向物业服务企业承诺修复的时间、责任部门和修复达到的标准;

(三)验收后,建设单位应当向物业服务企业移交《条例》第四十四条规定的资料,并与物业服务企业签订《物业查验接收协议》。《物业查验接收协议》包括下列内容:

1、项目名称、查验接收的内容;

2、房屋和配套设施设备验收情况及存在的问题、解决方法;

3、参与验收的人员、验收时间;

4、其他有关事项的约定及移交的资料明细。

第二十五条 依据《条例》第四十四条第二款规定,建设单位与物业服务企业在物业项目查验接收后,应当向县(市)、区物业管理行政主管部门申请办理物业项目查接验收资料查验备案。

对未办理查接验收资料查验备案的物业项目,建设单位或者物业服务企业不得为业主办理入住手续。

第二十六条 建设单位在办理商品房预(销)售许可前,应当依据《吉林省物业维修资金管理办法》第六条规定,除全额代交业主的专项维修资金外,还应当缴存以下三种专项维修资金:

(一)有电梯的房屋,每平方米30元的电梯专项维修资金;

(二)本细则第二十二条规定提供的经营用房的专项维修资金;

(三)物业服务用房等配套用房的专项维修资金。

业主不承担前款规定的三种专项维修资金。

第二十七条 建设单位按照规定代收的物业专项维修资金的税收事宜,按照国税发[2004]69号文件规定执行。

第二十八条 物业保修期内,建设单位拒不履行保修责任的,业主、业主委员会可以书面向县(市)、区物业管理行政主管部门投诉,县(市)、区物业管理行政主管部门应当书面告知建设单位,限期履行保修责任。

建设单位逾期不履行保修责任的,业主、业主委员会可以依法向人民法院提起诉讼。同时,区物业管理行政主管部门应当及时将建设单位不履行保修责任情况,书面报市物业管理行政主管部门。市、县(市)物业管理行政主管部门按照10%的比例扣减建设单位的物业维修保证金,并将扣减的物业维修保证金存入物业专项维修资金账户。

第二十九条 物业项目保修期满后,建设单位应当持下列资料到县(市)、区物业管理行政主管部门办理物业维修保证金(本息)返还手续。

(一)物业项目竣工验收证明;

(二)物业维修保证金交存证明;

(三)扣减维修保证金情况等其他资料。

县(市)、区物业管理行政主管部门同意后,市、县(市)物业管理行政主管部门将物业维修保证金(本息)返还建设单位。

第三十条 房改售房单位或者承担其权利义务的单位,应当按照《条例》第五十三条的规定,履行房屋本体共用部位、共用设施维护责任。

第三十一条 实行综合服务的物业项目,物业服务企业应当按照《条例》第五十八条规定的物业服务成本构成或者物业服务支出构成,专项列支物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用,年度支出额度不得低于年度物业服务费用的20%。

第三十二条 物业项目交付使用资料查验备案后,建设单位向业主发出入住通知之日,即视为物业交付物业买受人。

业主接到入住通知后,应当办理入住手续。物业服务费用从办理入住手续之日当月起算;业主在通知时限内未办理入住手续的,物业服务费用从通知截止之日当月起算。

物业服务费用应当按照业主房屋所有权证书载明的建筑面积收取。

第三十三条 物业服务企业与建设单位签订物业服务合同之日至物业交付物业买受人前,物业服务企业早期施工介入、物业承接查验、编印业主入住资料、物业服务用房装修等费用,由建设单位承担。

第三十四条 依据《条例》第六十条规定,物业服务费用结清后,办理物业所有权转移手续,具体办法由市住房保障和房地产管理局另行制定。

第三十五条 依据《条例》第六十八条第二款规定,环卫部门不得向物业服务企业收取业主产生的生活垃圾处理费用。

第三十六条 业主产生的建筑垃圾等非生活垃圾,可以自行清运或者书面委托物业服务企业清运。

业主自行清运的,应当服从物业服务企业统一管理;书面委托物业服务企业清运的,清运费用由双方按照市场价格协商确定。

第三十七条 物业服务企业在物业管理活动中,为业主提供服务所使用的水、电、气、热费用价格,按照《吉林省物业管理办法》的有关规定执行。

第三十八条 物业服务企业违反本细则第十条、第十一条第二款、第十三条(一)、第十四条(九)、(十)、(十一)、(十二)、(十三)、第十六条之规定,由县(市)、区物业管理行政主管部门责令限期改正,并处以30000元的罚款。逾期未改正的,由市物业管理行政主管部门注销资质或者建议有权机关依法注销资质、降低物业服务资质等级,并建议工商行政管理部门依法予以处罚。

第三十九条 物业服务企业违反本细则第十三条(二)、(五)、第十四条(一)、(四)、(五)、(七)、(八)之规定,由县(市)、区物业管理行政主管部门依据《物业管理条例》、《吉林市物业管理条例》、建设部《物业服务企业资质管理办法》等相关规定予以处罚。

第四十条 违反本细则第十七条规定,未经备案擅自从事物业管理活动的,由区物业管理行政主管部门责令限期改正,并按照物业管理面积每1平方米处以1元的标准进行罚款。

第四十一条 违反本细则第十八条规定,物业服务企业未按照规定,向业主公布物业服务费用收支情况的,由县(市)、区物业管理行政主管部门责令限期改正,并处以10000元的罚款。

第四十二条 违反本细则第二十二条第三款规定,危旧房改建、棚户区改造项目的建设单位,未按照标准提供经营用房的,由县(市)、区物业管理行政主管部门责令限期改正,并处以30000元的罚款。

第四十三条 违反本细则第二十五条第二款规定,对未办理查接验收资料查验备案的物业项目,建设单位或者物业服务企业为业主办理入住手续的,由县(市)、区物业管理行政主管部门责令限期改正,并处以办理入住户数每户1000元的罚款。

第四十四条 违反本细则第二十六条第二款规定,建设单位向业主收取电梯、经营用房、物业服务用房等配套用房专项维修资金的,由县(市)区物业管理行政主管部门责令限期改正,并处以已收金额10%的罚款。

第四十五条 违反本细则第三十条规定,房改售房单位或者承担其权利义务的单位,不履行房屋本体共用部位、共用设施维护责任的,由县(市)、区物业管理行政主管部门责令限期改正,并处以30000元的罚款。

第四十六条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。行政复议或者行政诉讼期间,行政处罚决定不停止执行。

第四十七条 本细则由市住房保障和房地产管理局组织实施并负责解释。

第四十八条 本细则自2011年11月15日起施行。



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中华人民共和国政府和孟加拉人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定

中国政府 孟加拉政府


中华人民共和国政府和孟加拉人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


(签订日期1996年9月12日 生效日期1996年9月12日)
  中华人民共和国政府和孟加拉人民共和国政府(以下称“缔约双方”),
  愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造有利条件,
  认识到相互鼓励、促进和保护这种投资将有助于促进投资者的商业积极性和增进缔约双方的繁荣,
  愿在平等互利原则的基础上,加强两国的经济合作,
  达成协议如下:

  第一条 本协定内:
  一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产。特别是,但不限于:
  (一)动产、不动产及其他财产权利,如抵押权、质权;
  (二)公司的股份、股票和任何其他形式的参股;
  (三)金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权;
  (四)著作权、工业产权、专有技术、工艺流程;
  (五)依照法律授予的特许权,包括勘探或开发自然资源的特许权。
  二、“投资者”一词
  在中华人民共和国方面,系指:
  (一)根据中华人民共和国法律,具有中华人民共和国国籍的自然人;
  (二)依照中华人民共和国的法律设立,其住所在中华人民共和国领土内的经济组织。
  在孟加拉人民共和国方面,系指:
  (一)依据孟加拉人民共和国法律,具有孟加拉人民共和国国籍的自然人;
  (二)依照孟加拉人民共和国法律设立,其住所在孟加拉人民共和国领土内的经济组织。
  三、“收益”一词系指由投资所产生的款项,如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。

  第二条
  一、缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资,并依照其法律法规接受此种投资。
  二、缔约一方应为在其领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。

  第三条
  一、缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公平和公正的待遇和保护。
  二、本条第一款提及的待遇和保护不应低于其给予第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇和保护。
  三、本条第一、二款规定的待遇和保护,不应包括缔约另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、有关避免双重征税协定或有关便利边境贸易协定而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

  第四条
  一、缔约任何一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施(以下称“征收”),除非符合下列条件:
  (一)为了公共利益;
  (二)依照国内法律程序;
  (三)所采取的措施是非歧视性的;
  (四)给予补偿。
  二、本条第一款第(四)项规定的补偿应等于征收公布时被征收投资的价值,以可兑换货币支付并能自由转移。该补偿的支付不应不合理地迟延。

  第五条 当缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资,因在缔约另一方领土内发生战争、全国紧急状态、叛乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失,如缔约另一方采取有关措施,则其给予缔约一方投资者的待遇,不应低于其给予第三国投资者的待遇。

  第六条
  一、缔约一方应根据其法律法规的规定,保证缔约另一方投资者转移在其领土内的投资和收益,包括:
  (一)利润、股息、利息及其他合法收入;
  (二)投资的全部或部分清算所得款项;
  (三)与投资有关的贷款协议的偿还款项;
  (四)第一条第一款第(四)项提及的提成费;
  (五)技术援助或技术服务所作的支付、管理费;
  (六)有关承包工程的支付;
  (七)在缔约一方的领土内从事与投资有关活动的缔约另一方国民的收入。
  二、上述转移应按照转移之日接受投资缔约一方的通行汇率进行。

  第七条 如果缔约一方或其机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资提供了担保,并据此向投资者做了支付,缔约另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了缔约一方或其机构,并承认缔约一方或其机构对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过该投资者原有的权利或请求权。

  第八条
  一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
  二、如在六个月内通过协商不能解决争端,根据缔约任何一方的要求,可将争端提交专设仲裁庭。
  三、仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约一方收到缔约另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为第三名仲裁员,并由缔约双方任命为仲裁庭首席仲裁员。
  四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内仲裁庭尚未组成,缔约双方间又无其他约定,缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
  如果国际法院院长是缔约任何一方的国民,或由于其他原因不能履行此项职责,应请国际法院中非缔约任何一方国民的下一位资深法官做出所需任命。
  五、仲裁庭应自行制定其程序。仲裁庭应依照本协定的规定和缔约双方均承认的国际法原则做出裁决。
  六、仲裁庭的裁决以多数票做出。裁决是终局的,对缔约双方具有拘束力。应缔约任何一方的请求,专设仲裁庭应说明其做出裁决的理由。
  七、缔约双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。

  第九条
  一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资所产生的任何争议应尽量由争议双方友好协商解决。
  二、如争议在六个月内未能协商解决,争议任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
  三、如涉及征收补偿额的争议,在诉诸本条第一款规定的程序后六个月内仍未能解决,可应任何一方的要求,将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序,本款规定不应适用。
  四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立:争议双方应各任命一名仲裁员,该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为首席仲裁员。前两名仲裁员应在争议一方以书面形式通知另一方提出仲裁后的两个月内任命,首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内,仲裁庭尚未组成,争议任何一方可提请解决投资争端国际中心秘书长做出必要的委任。
  五、仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。
  六、仲裁庭的裁决应以多数票做出。裁决是终局的,对争议双方具有拘束力。缔约双方应承担根据其各自国内法律执行上述裁决的义务。
  七、仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律包括其冲突法规则、本协定的规定以及为缔约双方所接受的普遍承认的国际法原则做出裁决。
  八、争议各方应负担其委派的仲裁员和其出席仲裁程序的费用,首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。

  第十条 如果缔约一方根据其法律法规给予缔约另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠,应从优适用。

  第十一条 本协定适用于在其生效之前或之后缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方的领土内进行的投资。

  第十二条
  一、缔约双方代表为下述之目的应不时进行会谈:
  (一)审查本协定的执行情况;
  (二)交换法律情报和投资机会;
  (三)解决因投资引起的争议;
  (四)提出促进投资的建议;
  (五)研究与投资有关的其他事宜。
  二、若缔约一方提出就本条第一款规定的任何事宜进行磋商,缔约另一方应及时做出反映。磋商可轮流在北京和达卡举行。

  第十三条
  一、本协定自缔约双方完成各自国内法律程序并以书面形式相互通知之日起下一个月的第一天开始生效,有效期为五年。
  二、如缔约一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约另一方终止本协定,本协定将继续有效。
  三、本协定第一个五年有效期期满后,缔约任何一方可随时终止本协定,但至少应提前一年书面通知缔约另一方。
  四、第一条至第十二条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
  由双方政府授权其各自代表签署本协定,以昭信守。
  本协定于1996年9月12日在北京签订,一式两份,每份都用英文和中文写成,两种文本同等作准。

    中华人民共和国政府        孟加拉人民共和国政府
     代     表          代      表
     李 国 华           穆斯塔菲兹·拉赫曼
     (签 字)             (签 字)
  债权人代位权是指债权人为保全其债权,以自己之名义行使属于债务人权利之权利。
  一、债之关系存在
  这里包括债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系。代位权系债权人代行债务人之权利,故代行者与被代行者之间,必须有债权债务关系之存在,否则即无行使代位权可言。同理,债权人得以自己名义代位行使者,为债务人之权利,若债务人自己并无该项权利,债权人自无代位行使权利可言。因此,债权人对债务人享有债权、债务人对次债务人享有债权是代位权成立的基础和前提。这里需要讨论两个问题,即合法性和确定性。
(一)合法性:债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利,如果债权人对债务人不享有合法的债权,当然代位权不存在合法的基础。如赌博之债、买卖婚姻之债,债权人就不能行使代位权。如果债权债务关系并不成立,或者只有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者被撤销,或者债权债务关系已经被解除,或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权,则债权人并不应该享有代位权。事实上,合法性当是判断债之关系是否存在的应有之义,当然这里的合法性判断是显而易见的合法,是人民法院受理起诉时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。我国《合同法解释》第十一条将合法性作为提起代位权诉讼的条件之一,目的就在于更加严格债权人行使代位权的限制。由于代位权已经突破了债的相对性,债权人可以越过债务人而直接起诉次债务人,如果还依照我国民事诉讼法所规定的提起诉讼的条件,次债务人则难免动辄被诉,而陷于疲于应诉的尴尬境地,加诸这样的一个基本条件,正是体现了代位权制度“最大限度保护债权人”与“平衡各方当事人利益”的价值取向的统一和协调。
至于是否亦要求债务人对次债务人的债权合法,笔者以为无此必要。原因在于,如此要求会严重加大债权人的举证负担,因为代位权人毕竟不是债务人与次债务人关系中的一方,对债务人拥有的债权是否合法,确难了解相关信息,亦难于举证。而次债务人一旦被诉,其完全可凭自己从债权债务关系当中所获之抗辩权对抗债权人,对次债务人来讲亦不失公平。
(二)确定性:是指债务人对债权的存在以及内容并没有异议,或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。这里仅要求债权人对债务人的债权确定,而不要求债务人对次债务人的债权须确定。理由在于,在债权人与债务人之间的债权债务关系尚存争议的情况下,就随意将次债务人牵扯进来,既无助于案件审理,而且对次债务人殊为不公,一方面次债务人很难知晓债权人与债务人之间的债权情况,亦难于举证抗辩;另一方面次债务人被动参与他人之间的纠纷当中,对次债务人来讲难谓公平。而如果次债务人对其与债务人之间的债务持有异议,那么在债权人向次债务人提起代位权诉讼后,次债务人可以主动提出抗辩。如此,则使债权人既不陷于举证维艰的地步,也使次债务人利益得到合理维护。
二、债务人怠于行使权利
债务人虽对次债务人享有权利,但其积极行使权利时,债权人代位权不能成立。只有在债务人应行使又能行使但却怠于行使对次债务人的权利时,债权人代位权才能成立。若债务人客观上不能行使权利,则债权人也不得代位行使。如债务人已受破产宣告,其对于次债务人的权利只能由清算人行使,债权人不得代位行使,债权人代位权自然也不能成立。至于债务人不行使权利有无过错或其他原因,以及是否经债权人催告,都在所不问。即使债务人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,因债权人是以自己的名义行使债务人之权利,不以经债务人或其法定代理人同意为必要。反之,如债务人已经行使权利,虽其行使方法不当或其结果并非有利,债权人也不得再行使代位权,否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。
我国《合同法解释》第13条将“怠于行使”界定为“不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张”权利。这样规定的理由是,此种标准较为客观,一方面,债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利,对此债权人很难举证,债务人也可轻易否定债权人关于其怠于行使债权的指责,甚至有可能会与次债务人联手编造曾经主张过权利的证明,若此,则代位权制度将会形同虚设。因此债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务入主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属于“怠于”之列,以免债权人提起代位权诉讼后,债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权。
三、债权有保全之必要
我国合同法将“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”作为提起代位权诉讼的条件之一,由于我国将保全债权限定为金钱债权,并未包括特定物债权,故理论上只能以债务人无资力为判断标准。依传统民法理论,代位权与保全债务人责任财产相联系,责任财产就是债务人用于履行债务及承担民事责任的所有财产,但实际上,债务人的全部财产在数额上甚至于在质上始终处于不断变化中,一个民事主体,只要实施民事法律行为或事实行为,那么其财产就始终处于变化状态。因此对债务人的资力即债务人的责任财产的衡量应把握一定的时间标准,即应当以债权需要实现之时,也就是债务须履行之时债务人的全部财产状况及数额来确定。因此在判断是否造成损害时就有一个时间标准即债权到期,因为在债权人的债权尚未到期以前,债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害,也不一定会减少债务人的财产。
对债务人的资力即债务人的责任财产还应把握的一个问题是,责任财产存在着不同的类型,每种类型的责任财产在债权保障方面存在着差别,即保障力存在着强弱之分。对有抵押、质押担保的债权,债权人或者占有质押物,或者在债务人没有履行债务时,债权人可以对抵押物行使优先受偿权,债权人债权的实现具有比较现实的物质基础,此时责任财产的保障力非常强,债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害,故债权人不得行使代位权。只有在抵押物、质押物被折价或变卖之后,抵押物或质押物的价值不足以清偿债权时,债权人才会受到损害,债权人在此情况下,可以就不足部分行使代位权。


北安市人民法院 刘亮