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关键词：法医、法医病理鉴定、法医临床鉴定、医疗损害、医疗过错、司法鉴定
内容提要：法医就“医疗过错司法鉴定”在司法实务界，在医疗纠纷案件的处理中，是最后一着比较实用的“棋子”，这是因为医疗损害责任也是适用医疗过错责任原则，然而实用并不代表准确。
笔者就“法医”释义，法医没有执业医师资质、法医病理鉴定、法医临床鉴定等方面论述，法医就“医疗过错司法鉴定”是无效鉴定。
根据我国三大诉讼法鉴定问题“法定主义”的原则，建议立法机关就“医疗”的专门性问题鉴定，授予中华医学会鉴定。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。根据本法第54条规定适用的是过错责任原则。由是在医疗损害责任中，有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定结论，是一切医疗纠纷案件争议中最为关键的问题。
在《侵权责任法》之前的司法实务中，经医学会鉴定不构成医疗事故的，各级人民法院可以根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称通知），即法释（2003）20号，其中二“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。由此，患方当事人又可聘请法医进行医疗过错司法鉴定。如果有医疗过错，可以根据《通知》，其中一“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”这种医疗纠纷案件，适用了鉴定二元化，除了程序上的尴尬之外，也造成了构成医疗事故的比不构成医疗事故的案件赔偿额更低的结果。
在《侵权责任法》实施后，最高人民法院又出台了法发[2010]23号司法的解释，其中三“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。笔者于2012年3月24日在法律图书馆、论文资料库已发表“医疗损害司法鉴定机构”法定设立的探究一文，供参考。
对于法医就“医疗过错司法鉴定”，医疗机构及其医务人员都不相信，根据我国民法专家杨立新教授的说法，因为作鉴定人是法医。（注1）那么法医就“医疗过错司法鉴定”错在哪里呢？如何应对？才能使医疗机构及其医务人员相信呢！
在论述之前，笔者就“医疗过错”基本法理予以赘述：
1、医疗过错是指行为主体的主观方面，它包括故意和过失。在医疗纠纷案件中，故意行为属于故意伤害论，不在本文讨论之列。
2、医疗差错是属于医疗过错，也是指医疗过失行为。
3、医疗事故在医学会鉴定中已明示“医疗过失行为及其人身损害后果之间的因果关系”，也属医疗过错。
4、医疗损害是指侵权损害赔偿的医疗损害，如直指侵权行为，建议适用王利明教授推荐的《布莱克法律辞典》的解释：“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”医疗损害直指侵权行为，也属医疗过错。
由此可见，医疗过错是指医疗差错、医疗事故、医疗损害的总称。
一、法医就“医疗过错”鉴定中鉴定人资质不够格，再加上“司法鉴定”的皇冠，可以造成在司法实践中有关“医疗过错”鉴定问题的误导、悖乱。
什么是法医？商务印书馆2001年版的《代现汉语词典》，把“法医”释义为“法院中负责用法医学来协助审理案件的医生”。上海辞书出版社的1979年版的《辞海》，将“法医”释义为“用法医知识，解决侦查审判工作中有关医学问题的专业人员”。显然，《辞海》对“法医”作出的条目释义更为准确，即《现代汉语词典》的释义出现了一个致命的错误，就是错把法医当医生。在此基础上，如果有人把“法医”进一步引申为代表法律的医生，则更加缪之千里。（注2）
根据《执业医师法》第12条、第14条规定，法医不属于“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。”由此可知，法医不是给人看病治病的医生，根据《执业医师法》的规定，没有取得职业医师资质的人员，根据《布莱克法律辞典》，也不是“医疗损害”辞解释中的专业人士。
笔者为什么说，法医再加上“司法鉴定”的皇冠，是根据《决定》的规定，法医是司法鉴定机构的成员，可以成为法医类鉴定业务中的鉴定人。然而在“医疗过错”的鉴定中法医连执业医师资质都没有，即使戴上“司法鉴定”的皇冠，就“医疗过错”进行司法鉴定，显然误导、悖乱。
二、法医类业务中法医病理鉴定与法医临床鉴定，在“医疗过错行为及其人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定中无权涉及。
根据《决定》第17条第一款，法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。根据以上规定，与医疗纠纷案件有关的是法医病理鉴定和法医临床鉴定。
（一）法医病理鉴定，又称尸体鉴定，其相关研究死亡、晚期尸体现象、机械性损伤、窒息。具体职责：死亡的原因鉴定、死亡的方式鉴定、死亡的时间推断、致伤（死）物的认定、生前伤与死后伤的鉴别、死后个体识别等。而临床病理研究的对象是患病的机体，又可分：1、病理生理学主要研究机能、代谢的变化及其变化发生发展的病因和机理。2、病理的解剖学则测重于研究形态结构的改变。
（二）法医临床鉴定，又称活体损伤鉴定，具体的职责：人体损伤程度鉴定、损伤与疾病的关系评定、道路交通事故受害人伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度的评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定等。而临床医学是研究患病机体疾病的发生原因、诊断和治疗的一门学科。
由此看来，法医病理鉴定和法医临床鉴定的测重点，是人体致死之后一系列的判断和活体损伤的状态、程度与损伤的关系，而与临床病理学、临床医学有显著的差别。
在医疗纠纷案件中，依照《侵权责任法》适用过错责任原则，有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个关键问题的鉴定，正是与法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉及的内容，且违反我国三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”原则（司法解释不是法律规定），由是法医就“医疗过错”鉴定的结论自然是无效的。
三、“医疗损害（过错）司法鉴定机构”的设立应予以法定。
在司法实务中，《侵权责任法》实施之后，医疗事故鉴定已归属于卫生行政部门去了。医疗损害（过错）司法鉴定机构，立法机关又以“实体法不规定程序法的内容”（注3）没有出台。那么人民法院怎么办呢？根据《民事诉讼法》第72条规定，交由法定鉴定部门已落空，指定鉴定部门又可能出错。由是最高人民法院出台了司法解释（2010）23号。笔者认为：在《决定》中没有“医疗损害”法律用语的含义，全国人大法律委员会依据《立法法》第42条规定，也没有“医疗损害”具体含义的解释，即使按司法解释（2010）23号去实施能得出“医疗损害（过错）司法鉴定”的鉴定结论吗？显然是不可能。
在司法界一直重视“程序”正义，程序法应优先于实体法，为解决“医疗损害（过错）司法鉴定机构”的设立，笔者建议立法机关重视并予以法定。
四、医疗行业是高技术高风险行业，由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源，建议全国人大法律委员会应予以撤销。
（一）医疗行业是高技术性行业，只有让同行业的专家把握医疗行为的过错界限，才能保证鉴定结论的科学性和客观性。
（二）医疗行业又是高风险行业，任何医疗行为的后果都具有不可预测性。医疗的专家有时都不可预测，隔行如隔山的法医能预测吗？显然不能。
（三）医疗行业是高技术高风险性，医学要发展，要为人类做出贡献，有关医疗专业的高风险应由医患双方共同承担，不能一旦出现“死人”，就是有“医疗过错”的局面应予以改观。由此，有医学专家提出，法律缺少有针对性的保护医疗“无过错”行为的条款或内容。（注4）建议法律给医疗活动留有一定的“无过错责任”空间，以保证医生合法的医疗权利。
在司法实践中，应树立中华医学会中就“医疗”的专门性问题鉴定的权威，由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源，笔者建议全国人大法律委员会应予以撤销，回归二元归一元的鉴定程序。
五、“医疗损害（过错）司法鉴定机构”应授予中华医学会鉴定
1、《侵权责任法》中有关医疗损害责任鉴定的性质，应当是司法鉴定，但必须纳入司法鉴定轨道，才能予以实施。医疗损害责任鉴定，也是适用过错责任原则，实质上也可称医疗过错司法鉴定。
2、在法律、行政法规中，根据立法需要可以出现“医疗差错”、“医疗事故”、“医疗损害”、“医疗过错”的术语，其外延不断扩大，但涉及“医疗”的专门性问题应当无争议的，根据《民事诉讼法》第72条的规定，对于专门性问题的鉴定，交由法定鉴定部门鉴定。笔者认为：唯一具有权威的“医疗”专门性问题的鉴定应是中华医学会，即使没有执业医师资质的法医也是中华医学会的组成人员，这一点可能有些学者还并不认知。
3、在医学院校里医学生的教材，包括“基础理论、基本知识、基本技能”；在《临床技术操作规范——各种分册》的技术标准、操作规程等都是中华医学会的专家编绪。
4、为了追求“公正”，另行法医就医疗过错鉴定，不再赘述。
5、为了追求“公正”，另请医学会之外的医疗机构专家鉴定，是不符合我国的国情。
6、有关社会与论中“老子鉴定儿子”，可以应用回避制度解决，“医医相护”缺少公信力可以制订有关法律，或者在《医疗损害司法鉴定常规与操作规范》中明确鉴定人的权利、义务，“医医相护”应承担法律责任。
笔者认为，以上六点理由可供立法机关予以参考。



注1、3：《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足，杨立新，中国人民大学法学院教授。
注2：医疗事故处理条例释义，《医疗事故处理条例》起草小组/编写，中国法制出版社，2002年4月第1版。
注4：2004.9.7，健康报，解放军306医院邹德威教授在《医疗事故处理条例》颁布二周年的座谈记录。
2012.4.18

　　一、知识产权保险概述
（一）概念及产生的背景
知识产权保险是以知识产权为保险标的的保险，是指以被保险人依法应对第三人承担的知识产权损害赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目的，以及以被保险人依法对侵权人提起诉讼所造成的财产不利益为标的，以填补被保险人支付诉讼费用所受损失为目的的综合险。 它包含了两方面的险种：知识产权财产保险和知识产权侵权责任保险。 前者是第一人保险，即是以被保险人所享有的知识产权为承保标的，以第三人对被保险人知识产权的侵犯为保险事故的保险。 该种保险又被称为“追击”保险，其承保范围是被保险人起诉侵权人时所必须支出的诉讼费用。 后者是为第三人保险，是以被保险人侵犯他人知识产权所应当承担的赔偿责任为保险的保险。 这种类型的保险其承保的范围是当被保险人被诉侵权时为其提供法律辩护的资金和被判承担责任时支付损害赔偿金。 两者的不同之处在于，知识产权财产保险的被保险人是该知识产权的权利人，该权利人在运用知识产权过程中遭受他人侵害权利，因此在法律争端发生时，被保险人是受到侵权的一方，也就是发动法律争讼的起诉一方即原告；而知识产权侵权责任保险的被保险人并非该知识产权的权利人，而是侵害他人知识产权的人，因此在发生法律争端时，被保险人是侵权的一方，并不是发动法律争讼的一方，而是诉讼中的被告。 可见，美国知识产权保险制度能够提供知识产权权利人和侵权人双方的保障。 在上面两种保险中知识产权侵权责任保险是较为主要的保险业务。[1]
上个世纪九十年代，在欧美国家，几乎所有的企业都会理所当然地对他们的实物资产进行投保，这种标准的财产风险管理形式使得企业在发生诸如火灾、 盗窃或其他意外事件导致资产严重流失时得以继续生存，然而很少有专门为企业的知识产权的损失或侵害设计的规范性的保单。 随着知识经济的进一步深化，知识产权地位的日益突出，知识产权的申请量和拥有量呈飞跃式的增长，但由此而带来的侵权案件也成正比例攀升，因知识产权侵权索赔涉及的专利、版权和商标诉讼，原被告双方均要付出沉重的代价。 虽然Kimberly Clark和Procter 以及Gamble这样的经济巨头有足够的能力来进行一场耗资10亿美元的“尿布战争”专利诉讼，但大多数发展和维护有效知识产权的公司往往都缺乏财力来行使或者捍卫其权益，在这种环境下，保险公司开始出台一些针对知识产权的保单。[2]
（二）知识产权面临的风险分析
在市场经济条件下，知识产权面临如下几种风险：一是成本风险。 知识的创新需要投入，知识创新的投入最终能否转化为“知本（资本）”并获得利润是一个重要的问题；二是效率风险。 知识的更新速度在日益加大，而从知识的创新到知识转化为生产力是有一个过程的。 从知识创新投入到利润实现的过程中存在效率风险；三是法律风险。 尽管当权利遭受侵害时，可以通过法律途径寻求救济，但是风险仍然存在。 比如诉讼存在着败诉的风险，诉讼胜诉后存在着执行不能的风险。 本文主要针对法律风险来分析。
知识产权的法律风险又可以分为内部风险与外部风险。 内部风险具体表现如下。 1.无法通过法定程序取得知识产权的风险。 知识产权的授予必须严格依据法律程序进行。 其中，著作权是以作品的产生为条件而自动取得的，即著作权自动保护原则。[3]商标权需要通过特定的行政程序即注册，产生商标权。 至于专利权的取得，则需要履行更为严格的申请和审批手续。 因此知识产权能否顺利依法获得是不确定的。 2.未能有效地实施知识产权的风险。 例如有的法庭审理持续时间很长或者最终做出的判决又不可立即执行，从而造成了现实中的许多具体的权利无法得到有效实施。 这两种情形下权利人还未取得知识产权，因此不能纳入知识产权保险制度。 知识产权保险可承保的风险主要指知识产权的外部风险。 外部风险主要表现如下。 1.被竞争对手提起知识产权侵权诉讼的风险。 随着法律关系的日益复杂化，社会的好诉特征越来越明显，这使得公司和企业时刻面临着侵犯他人知识产权或者是被竞争对手侵权的风险。 为了尽量避免侵权，当企业在决定是否投放一件产品或方法、 或注册一项商标或专利时，应该首先对可能面临的侵权风险进行评估。 这涉及到对现有的注册和在先技术的检索，并及时将其获取的专利信息向专利部门通报审查。 2.知识产权被他人侵犯的风险。 知识产权被他人侵犯时，企业的声誉、经济利益都可能受到影响。 而寻求司法救济时的诉讼成本也可能拖垮小企业。 在人才流动市场化的环境下，掌握商业秘密的员工、 高管违反约定及竞业禁止规定的现象层出不穷。 降低风险的最有效途径是风险防范，即防范于未然。 事前的预防比事后的补救更加有利，风险也更小。 企业管理中应当充分重视对知识产权这一无形资产的管理。最有效的管理方式是实现知识产权管理专门化。就企业而言，专门化管理主要体现：建立自己的知识技术创新体系；树立知识产权战略意识，企业有了发明创造，就要尽快申请专利，有了商标，就要尽快申请注册，并建立法律实务部门；增强知识产权风险防范意识，通过对高层管理人员、技术人员进行法律风险教育，预防法律问题的发生。 除了知识创新激励机制外，企业必须制定知识产权管理规章制度，有效制约知识资本资源的流动风险等。 尽管对知识产权的保护重在防范，但知识产权法律制度及权利人的防范措施并不能完全使权利人在出现知识产权侵权纠纷时避免重大损失。 有些损失甚至于让企业遭受重创而一蹶不起。 因此，知识产权保险制度应运而生。[4]
（三）知识产权保险的可行性和必要性分析
保险的基本功能是提供风险分担。 作为一种转移风险的办法，它把风险转移给保险人，一旦发生意外损失，保险人将补偿被保险人的损失。 从经济角度上说，保险是分摊灾害事故损失的一种财务安排；从法律意义上讲，保险是一方同意补偿另一方损失的合同安排。 下面分别对知识产权保险制度的可行性及必要性进行分析。
1.知识产权保险制度的可行性。 从保险的特征和作用上来看：保险是以风险损失的存在为前提的，“有风险才有保险”。 知识产权法律制度的保护尚不足以充分保障知识产权权利人的权利，所以知识产权侵权的风险时有发生，不仅对权利人因知识产权可获得的期待利益带来影响，也对侵权人因侵权行为必须承担赔偿责任而为企业的正常经营带来震荡。 知识产权的风险性或损失出现的可能性决定了知识产权保险的必要性。 根据保险法的规定：“保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益。[5]”保险利益是保险合同有效成立的要件。知识产权及其相关利益是法律承认的利益，因知识产权侵权所造成的损失，是符合保险学原理中的“保险利益原则”的。此外，知识产权侵权在多数情况下是不可预测的，因此具有偶然性的特征。 所以，知识产权侵权导致的风险损失仍属于保险的可保利益范围。 需要强调的是，保险制度上所称“填补损害”，不仅具有填补被保险人的财产或利益所受积极损失的含义，而且具有填补被保险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义。 填补被保险人对第三人承担的知识产权损害赔偿责任以及被保险人依法对侵权人提起诉讼所造成的财产之不利益为标的的知识产权保险，是符合保险的基本功能的。[6]
2.知识产权保险制度的必要性。 近几年来，知识产权诉讼案的数量急剧增长。 这一方面体现了权利主体维权意识逐渐增强，另一方面也给很多主体带来诉讼上的负担。 从当前越来越频繁的知识产权诉讼来看，呈现出诉讼主体广泛、法律关系复杂、技术性强、取证和举证困难、侵权种类和形式多样、赔偿数额难以计算等特征。 首先是知识产权诉讼的数量明显增长。 知识产权案件中侵权案件比例尤其高达80%，且高额索赔侵权案件增多，裁判确定的赔偿数额有所提高，特别是适用法定赔偿办法的案件明显增加。[7]随着专利授予量的增长速度增快，专利侵权诉讼的可能性也会更大。 其次是知识产权诉讼程序的耗资巨大，而且还在呈不断上涨的趋势。 就诉讼费用而言，我国知识产权纠纷案件按《人民法院诉讼收费办法》规定的收费标准执行，每件收费500至1000元，有争议金额的按财产案件收费标准；其他诉讼费用还包括案件勘验费、鉴定费、公告费、评估费、审计费，以及人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。 在涉外案件中，还必然涉及国际差旅费、翻译费、国际长途、传真等费用。 在美国，知识产权诉讼的费用更为昂贵。
知识产权诉讼案件的诉讼周期长、 费用支出大，从而造成知识产权权利人的诉讼成本高，这其中还包括因疲于应付诉讼而失去了强化经营的时间精力和其他交易机会的机会成本。因此，面临知识产权侵权，知识产权权利人要维护自己的权利，往往有两方面的担心：一是在获得赔偿前能否支付巨额诉讼费用，二是在支付巨额诉讼费用后仍可能败诉。高昂的诉讼费用和无法预期的诉讼结果，使一些知识产权权利人尤其是中小型企业和个人，由于难以承担这种风险而只好放弃通过诉讼方式维护自己的知识产权，甚至直接放弃自己的知识产权。这样就更加难以及时、充分、有效地保护知识产权权利人的权利。 正是在知识产权诉讼的刺激下，创造了新的保险市场。
具体而言，知识产权保险的作用主要体现在以下方面。 其一，知识产权保险将保护知识产权所有人和使用人的法律权利，解除了被保险人慑于诉讼费用昂贵而不敢提起诉讼的后顾之忧，同时还充分地保障被保险人实施知识产权的可能性，使被保险人不因支付侵权损害赔偿金而影响企业的正常运营；另外还可以赔偿企业由于丧失知识产权而遭受的收入或利润的损失，这样做也维护了受害第三人的利益。 其二，知识产权保险有利于促成法律资源的均衡，实现司法公正。 从根本上来讲，知识产权诉讼的根本目的就是要通过诉讼，从法律上对侵权者的侵权行为给予确认，并通过司法判决制止其侵权行为，使被侵权人获得一定的赔偿，以弥补自己的损失。 但是在知识产权诉讼中，侵权者可能会通过法律上设置的反诉等司法程序来拖延诉讼。 一方面会导致诉讼的周期进一步延长，权利人诉讼的成本进一步增加；另一方面随着时间的推移，权利人的知识产权市场空间、市场价值可能消失殆尽。 这样权利人在付出了高昂的诉讼成本后，即使获得一定的赔偿，却已经失去了市场，甚至在诉讼大战中被竞争对手拖“?”、拖“死”，实在是得不偿失。 因为无论是起诉还是应诉，诉讼费用都将是一笔惊人的支出，这项不确定性支出可能因为当事人的无力支付而导致法律维护公正的功能无法实现。 而知识产权保险则为转嫁这一财务风险提供了保险工具支持，从而对维护法律的有效实施做出了有益的贡献。 所以，知识产权保险是一种实现实质公平的工具。
二、国外知识产权保险制度借鉴
目前，世界上流行的知识产权保险主要有3种基本类型：因投保人侵犯他人知识产权而提供诉讼辩护费用和损失赔偿的辩护费用赔偿责任保险；只提供辩护费用但不包括赔偿损失的辩护费用保险；补偿被保险人因追击侵权方所产生的法律诉讼费用的侵权消减保险。
（一）辩护费用赔偿责任保险
知识产权辩护费用赔偿责任保险主要承保投保人侵犯他人知识产权所产生的损害赔偿和诉讼辩护费用。 主要保险商是美国国际专线保险公司、AIG格林集团的分公司，其目标市场是年收入为5千万到5亿美元的公司。 该公司规定最低保额从2万美元起，也提供高的赔偿责任限额，从100万到1500万，如果加上客户的自我保险项目和风险转移机制，可以达到更高的限额。 保险公司要求投保人提供一张填写完整的申请表，公司目前财务报表，一份包括制造、使用、销售产品和对这些产品进行广告发行的清单、宣传册，并书面说明投保人的知识产权风险管理做法和以往该方面的诉讼经验。 辩护费用赔偿责任保单中的辩护费用包括律师费、 宣告式行为和申请禁令的费用以及反诉费。 有些有特色的保单会扩大被保险人的范围，比如包括该公司拥有50%或更多股份的子公司、 公司董事及高级职员和雇员。 作为最有专业性的责任保险，这种保单中对辩护费用限额进行了规定，且承保是建立在受请求的基础上的，在保险期间保险事故发生后投保人须告知和请求保险人。 保单可以对已有的产品进行捆绑式的承保，也可以和新开发的产品及新增的公司共同投保，如果愿意，还可对先前行为承保，发现期限为1年，但保费为原有保费的125%。 现在这种保单只为美国专利设计并且辩护请求范围须发生在美国境内。[8]
该保单除外条款有以下几种情形：恶意侵权、投保人主动提起的诉讼、政府实体所为请求（除了实施他们所持专利权外）、惩罚性赔偿与先前诉讼。
（二）辩护费用保险
辩护费用保险是专为赔偿投保人被指称侵犯第三人专利权益时所发生的辩护法律费用而设计的，由美国知识产权保险服务公司最近推出Evanston公司为该保险的承保商。 相较于AIG公司，这是专为小公司（年收入为50万至2500万美元）设计的保险，可提供相应的低额保费，但仅承担因侵权发生的辩护法律费用、 对他人专利宣称无效的反诉和要求复审的费用，保单的限额有25万美元和50万美元两种，但保额为100万美元的个案也存在，最低保费为2500美元。 保险公司对保单的操作与辩护费用赔偿责任保险基本相似，保单除外责任包括：辩护败诉所带来的任何损失，原有赔偿请求，宣告式判决，反托拉斯反诉，公司董事、经理和雇员的工资和费用，恶意侵犯，投保人已先前知道可能有侵权行为发生，国际商务组织诉讼。
（三）侵权消减保险
亦称执行保险或进攻性保险，承保被保险人因追击侵权方所产生的法律诉讼费用。 自1991年以来由知识产权保险服务公司（Homestead保险公司承保）开创，通过伦敦劳埃德公司，诉讼风险管理公司（LRM）后来也加入其中。 这种保险既可以作为防御之盾又可以作为追击之剑，专利权人、商标权人、版权人和注册的外观设计者都希望以此来对抗知识产权侵权者。 标准保单限额在10万至25万美元间，还可以附加最低费为1000美元、保额为10万美元的相邻（附加）险。 保单提供25%的共同保险，即规定投保人支付25%的诉讼费用，额外的专利可以以低保费加入其中，这些对小公司都是很有吸引力的。 建立在赔偿基础上的侵权消减保险，在诉讼费用的赔偿授权过程中，和上述两种保险一样，投保人有责任和义务来实施专利的各项事宜，但与诉讼风险管理（LRM）在设计的方式上则有所不同。 后者要求有专门的调查以及对市场参与者、 市场规模和潜在的市场进入障碍等方面的评估过程。 这笔评估费用大约需要2万5千美元，加上为专利或捆绑式的专利最低保额为100万美元所需的2万5千美元保费，因此至少需要5万美元获此风险管理保单。 高的保额视个案而定，保单也提供20%的共同保险，其目标客户是有强大的经济增长势头的、 年收入为5百万到1亿美元的公司。[9]
三、构建我国知识产权保险制度分析
（一）现状
与欧美等国知识产权保险的迅速发展相比，我国在知识产权保险方面几乎一片空白。 原因主要有两个方面。其一，我国知识产权制度起步较晚，知识产权研究相对不足，致使我国企业对知识产权制度性风险缺乏足够、深入的认识，缺乏相应的管理手段与对策来防范和化解知识产权制度性风险，导致一些企业在知识产权的取得、实施、保护中遭受巨大损失。 其二，与此相应的是，国内的保险界对知识产权还不甚了解，从而造成了我国在知识产权保险领域发展的滞后。 值得一提的是，北京的中关村知识产权促进局与中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功签署了一份《中关村知保合作框架协议》，率先在全国开展知识产权保险领域的研究与合作，探索中国知识产权与保险有机结合。 该协议的中心议题是双方合作开展专利技术成果转让保险业务，从而迈出了我国知识产权保险的第一步[10]。
（二）构建我国知识产权保险制度的主要障碍
我国知识产权保险制度的构建所面临的较大障碍，具体表现为：1.中国知识产权的专业人才，特别是知识产权评估师非常匮乏，人才的匮乏使得体制的建立缺乏基础；2.公司企业的知识产权意识薄弱，他们并没有很好地理解知识产权，而对于知识产权保险又十分陌生，使得新的险种的推行在一开始就有很大的风险，可能导致恶意投保、 损害保险公司利益的情况产生；3.保险公司本身的准备不足；4.中国知识产权法的运行和国际接轨需要一定的过程和时间。 现在我国的知识产权诉讼案件的诉讼费和律师费以及赔偿金额都有很大的宽松度，缺乏与国际接轨的统一标准，不利于保险成本的计算和标准保险金额的定制；从我国保险业来看，突出的问题之一就是创新能力薄弱、保险险种重复、针对性不强、组合性能差，难以适应市场的需要。 传统的有形财产保险市场已趋于饱和，处在徘徊不前的状态。 在财产保险中，责任保险属于较新险种，规模较小，开辟面较窄。 在保险市场主体不断增多，市场竞争不断增强的今天，传统有形的财产保险深度、保险密度已经较稳定，竞争的余地在变小，而只有开发较新的险种，不断积累经验，才能在竞争中处于主动地位。 因此，面对新的发展契机——一个可供开发的新保险领域，中国保险业加快创新步伐，借鉴国外成熟险种，尤其是大力开发各类责任保险，才能为保险业的可持续发展提供广阔的空间。
知识产权保险的发展滞后与我国的保险市场长期处于垄断状态也有密切的关系。 目前虽初步形成竞争格局，但出于规范市场、防止恶性价格竞争的目的，对保险公司包括费率厘定在内的很多经营权仍然采取严格的实体监管策略。 这虽然符合现阶段我国保险市场的特点，但也产生了诸如保险公司的产品开发能力不足等问题。 知识产权保险产品的研发基于全新的风险，需要对保险理论和信息技术的全面掌握。 知识产权风险多数属于传统财产保险的除外责任，风险大、难控制、赔偿金额也不易确定。这都要求保险公司提高核保、定损、理赔的水平。 诚然，开发知识产权保险产品本身就具有风险，需要制度上的很大改变，决不是一蹴而就的事情。 我国的保险业应敢于面对这一挑战，而不能等到人才的完备、时机的成熟、制度的完善等条件都达到了知识产权保险所必需的要求时再来推行该险种，而应当借鉴国外同行的发展经验，不失时机地迅速组织专门的机构人员，提供必要的、 充足的经费，认真组织市场调研，提出可供选择的知识产权保险营销战略，在国内知识产权保险需求尚未完全成熟时，就研制出有效的保险产品，并引导扩大市场对保险产品的需求。 这样做的直接结果是为保险公司的未来提供全新的发展空间，间接结果是在知识经济时代通过知识产权保险产品的本土化，以及与国际同类产品的同步发展，使国内保险公司掌握先进的竞争武器，积累竞争经验，增强竞争实力，而不至于长期落后于人。
（三）我国知识产权保险制度构建的设想
国外从20世纪90年代已出现了知识产权保险，其中以美国最为发达，这与美国知识产权业和保险业领域的特点有关：具有成熟的保险市场包括具有较大经济实力的保险公司以及公司、 企业和个人成熟的保险意识；知识产权的创造活动发达；成熟的知识产权保障制度，知识产权权利人所受损失能够得到全面的、甚至超出所受损失的赔偿，导致知识产权诉讼激增；较高的诉讼费用，在美国一个典型的专利诉讼的律师费用为100万美元左右，这尚未包括数额庞大的专家证人费、证人费以及其他开支等。
在知识经济大行其道的今天，知识产权保险市场在我国的设立和扩展是必然的，但在中国市场并不具备美国市场所具备的条件——市场、创新和法律保护高度发达。 当前中国知识产权侵权现象比较严重，知识产权侵权案件的判决在赔偿额度上往往不足以赔偿被侵权者的全部损失（与维权相关费用如律师费、前期调查费用、鉴定费用等在司法判决中现在已或多或少地列入到赔偿范围内，但被告到底应承担哪些费用、承担多大的费用，在司法实践中并不统一。 应将知识产权人在诉讼中全部合理支出纳入赔偿范围）。 由于上述障碍的存在使我国知识产权保险前景美好而实现起来困难重重。 因此，在一定时期内知识产权保险不能采取美国式的纯商业模式。[11]
根据产品销售地域不同和知识产权保险类型不同，笔者将知识产权保险市场分为四类：国内市场的执行保险、国内市场的侵权责任险、国外市场（主要是欧美市场，下述国外市场或国际市场未加说明的均为美国市场，这与美国诉讼繁琐的诉讼制度、 高额的诉讼费用和美国作为中国最大出口市场有关）的执行保险、 国外市场的侵权责任险。 而美国的知识产权保险制度，存在法律费用昂贵、保费过高等弊端，因此在引入该制度时，我国应该根据具体国情来进行初步设计：可以在知识产权法中涉及知识产权保险的规定，为保险特别法，这是大方向的定位；总的指导方向为从维护投保人的利益出发，提供不同的多种选择的保险产品，扩大理赔范围。 根据我国目前诉讼费用成本还相对较低的特点，主要开发以知识产权权利人为投保人的知识产权执行保险，承担被侵权时提起诉讼所需的法律费用以及以制造商、销售商、产品使用者、媒体等为投保人的知识产权侵权责任保险，承担侵犯他人知识产权时所负的赔偿和相关法律费用；保险人主要以国内现有的具有强大的资本实力和高端的风险管理技术的保险公司为主，也可以允许外国有实力的、有这方面实际经验的保险公司加入；在实务操作上，可以通过较多数量的投保人购买知识产权保险来降低保费，进而充实保险市场，另外可以考虑根据知识产权贸易的种类来厘定保费，针对国外特别是美、 英国等国家诉讼费用很高的情况，若知识产权贸易为国际贸易的，知识产权保费应在原有国内贸易的基础上适当加以提高，以便在发生国际知识产权纠纷和诉讼时保险人能轻松顺利地为被保险人提供必要的保障。



注释:
作者单位：上海对外贸易学院
[1]盛洪主编：《现代制度经济学》（下卷），北京大学出版社2003年版，第257页。
[2]D Syrowik，Insurance Coverage for Software-Related Patent and Other Intellectual Property Disputes ，Michigan Bar Journal，1996.
[3]肖小锋：“从‘337 调查’看知识产权保险”，载《 法制与社会》2007年第8期。
[4]David A. Gauntlett，Recent Developments in Intellectual Property Insurance，Heinonline 33 Tort＆Ins. L. J.（1997-1998）PP. 547-566.
[5]任少刚：“知识产权保险—— 为企业保驾护航”，载《 现代商业》2007年第14期。
[6]Wall Street Journal，Monday，25 November 1996 and L. A. Times，Wednesday，7 July 1999；Cherine Rahmy ，Integrating IP in the Business Plan and Strategy，Conference on Intellectual Property Rights for Small and Medium-Sized Enterprises 10-11 January 2005.
[7]周美华：《知识产权保险制度研究》，中南大学2007年硕士学位论文。
[8]Richard S. Betterley，Intellectual Property Insurance Market Survey 2006：A Product That Deserves More Attention than it Gets，Betterley Risk Consultants，Inc. 2006.
[9]同上注。
[10]胡玫、朱雪忠：“知识产权诉讼费用保险机制探析”，载《中国发明与专利》2007年第6期。
[11]Richard Wilder，Powell，Goldstein，Frazer＆Murphy. The World Intellectual Property Organization （WIPO）＆ the Ministry of Industry and Foreign Trade of the Government of Italy，Fostering the Innovation Potential of SMEs In The Globalization Era：The Role Of Patents ，WIPO Milan Forum on Intellectual Property and Small and Medium-Sized Enterprises. （Milan，Italy，February 9 and 10，2001）．