北京市建委二项规范房地产市场的新措施值得商榷
微尘
在国家调控房地产市场的大背景下，北京市建设委员会近期陆续出台了一系列规范房地产市场的新规定、新政策、新措施，其中绝大部分符合法律规定，适应房地产市场健康发展的要求，得到了房地产业内人士和广大消费者的广泛认同，但是以下二项新措施却值得商榷：
一、要求房地产销售人员持证上岗。
2006年4月19日北京市建设委员会发布的京建交[2006]312号《关于加强本市商品房销售机构及销售人员管理的通知》（以下简称《312号文》）第五条规定：“自2006年9月1日起，必须持有经市建委注册备案的《合格证》（以下简称《合格证》）的销售人员方能从事商品房销售业务。”
这一规定将未取得《合格证》的人员排除在商品房销售行业准入人群之外，显然属于一种设立行政许可的行为。（《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）将行政许可定义为：“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”）
为促进社会主义市场经济的发展，减少不必要的行政干预，2003年颁布的《行政许可法》对设立行政许可提出了很高的要求，并不是所有的政府机关都可以自行设立行政许可。该法规定：法律、行政法规、地方性法规可以设立行政许可，在特定条件下，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。《312号文》作为直辖市政府所属部门发布的规范性文件，是不能设立行政许可的。
被《312号文》作为发文依据所援引的建设部《商品房销售管理办法》第二十九条是这样说的：“商品房销售人员应当经过专业培训，方可从事商品房销售业务。”这一规定，应理解为指导性要求，因为建设部发布的规章同样不得设立行政许可。
自2006年1月1日起施行的《北京市行政规范性文件备案监督办法》第四条规定：“行政规范性文件不得设定下列内容：……；（二）行政许可；……。行政规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人和其他组织的义务，不得限制法律、法规、规章赋予公民、法人和其他组织的权利。”而北京市建委要求该市全体房地产销售人员（据称总数达数万人）缴纳报名考试费用，参加其组织的统一考试，并获取所谓的《合格证》，明显属于增设公民的义务；而禁止未取得《合格证》的人员进入房地产销售行业，明显属于限制公民的权利。
故笔者认为，建设部规章要求商品房销售人员应当经过的专业培训，完全可以由政府房地产管理部门指导，在房地产开发企业或房地产经纪机构内部进行，北京市建委“要求房地产销售人员持证上岗”的合法性存在问题。
二、对于违规的房地产开发企业对其项目的预售许可进行不低于一个月的限制。
2006年5月10日北京市建设委员会发布的《关于加强本市商品房交易市场动态监管的通知》（以下简称《监管通知》）第三条第2款规定：“企业违规行为转给企业15日内未按期整改或整改不合格的项目，开发企业的将对其项目的预售许可、……进行不低于1个月的限制直至企业整改且完成验收后方可解除限制；……。”但是并未公布作出上述限制决定应履行的程序。
“对已经生效的行政许可进行限制”，北京市建委提出了一个创新的概念，让笔者陷入了思考：这到底属于一种对行政许可的中止，还是一种行政处罚呢，可能需要法学家进行深入的探讨。但《监管通知》第三条第3款规定：“企业、从业人员违反相关法律、法规、规章依法应当给予行政处罚的，由监察执法大队依法进行处罚。”由此可以看出，北京市建委认为“对已经生效的行政许可进行限制”不属于一种行政处罚，当然作出决定也不用经过比较复杂的行政处罚法定程序。
《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”由此可知，行政机关为了公共利益的需要，可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，但法律并未赋予其中止或者限制已生效行政许可的权利。
《监管通知》中列出了多达53种房地产开发企业违规行为，其中有一些是法律、行政法规、规章并未禁止的，比如：第（15）“预售或现售商品房不实行网上认购、网上签约的”、第（22）“未接受认购人委托的情况下擅自设定密码”、第（27）“2006年9月1日后聘用未取得注册备案《合格证》的销售人员从事商品房销售业务”等等。行政机关对这些并不违反法律、行政法规、规章规定，只是不符合某些规范性文件的行为，作出限制已生效的商品房预售许可的决定，无论从实质上，还是程序上目前都没有法律依据。
国家1999年制订《中华人民共和国合同法》、2003年制订《行政许可法》的目的是创建一个交易高度自由的社会主义市场环境，主要依靠市场力量调节供给、需求和资源配置。故笔者认为，对于上述违规行为，完全可以通过由政府房地产管理部门及时向社会公示，努力消除信息不对称，让消费者自由选择，依靠市场手段解决房地产市场规范化的问题。
综上所述，建议行政机关在制订规范性文件时，应牢记：对于行政机关，“法无授权即不可为”；而对于公民、法人或者其他组织，“法无禁止即可为”。
2006年5月19日
榆林市农作物种子生产经营管理办法
陕西省榆林市人民政府
榆林市人民政府令
第12号
现发布《榆林市农作物种子生产经营管理办法》，自2004年3月1日起施行。
市长：
二○○四年二月十九日
榆林市农作物种子生产经营管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强全市农作物种子生产基地和经营市场的管理，规范种子生产、经营、管理行为，维护种子生产者、经营者、使用者的合法权益，提高种子质量，促进种子产业健康、有序发展，根据《中华人民共和国种子法》(以下简称种子法)、农业部《农作物种子生产经营许可证管理办法》和《陕西省实施<中华人民共和国种子法>办法》及有关法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内农作物种子的生产、经营、管理等活动。
第二章 生产管理
第三条 主要农作物商品种子的生产实行许可证制度。主要农作物杂交种及其亲本种子、常规种原种种子的生产许可证由生产所在地县级人民政府农业行政主管部门或受委托的县区种子管理部门审核，经市级人民政府农业行政主管部门或受委托的市种子管理部门复审，报省农业行政主管部门核发。主要农作物常规种的生产许可证由生产所在地县级人民政府农业行政主管部门或受委托的县区种子管理部门审核，受委托的市级种子管理部门复审，市农业行政主管部门核发。
第四条 申请领取主要农作物种子生产许可证的单位或个人，应具备种子法及农业部《农作物种子生产经营许可证管理办法》和《陕西省实施<中华人民共和国种子法>办法》规定的条件，并按其程序办理。
第五条 非主要农作物商品种子的生产实行登记备案制度。由生产所在地县级人民政府农业行政主管部门或受委托的县区种子管理部门审核登记，报市级农业行政主管部门或受委托的市级种子管理部门备案。
第六条 申请办理非主要农作物种子生产登记备案的单位或个人，应当具备下列条件：
（一）生产常规种子的，注册资本30万元以上，生产杂交种子的，注册资本50万元以上。
（二）有固定的办公场地、种子晒场和必要的仓储设施。
（三）经省级以上农业行政主管部门考核合格的种子检验人员1名以上，熟悉种子生产的技术人员2名以上，并具有种子储藏保管专业技术人员1名以上。
（四）具有繁殖种子的隔离和培育条件。
（五）具有无检疫对象的种子生产地点。
（六）具有常规种子质量检验仪器设备。
第七条 县级审核、登记机关要在收到申请之日起十个工作日内完成审核登记工作;市级审批机关要在收到县级审核材料之日起二十个工作日内发给生产许可证；需报省上审批的，市级复审机关要在收到县级审核材料之日起十个工作日内完成复审工作, 并上报审批机关。审核、复审、审批未通过的，应当书面通知申请人并说明理由。
第八条 种子生产许可证有效期为3年。种子生产登记备案证明有效期为1年，种子生产者应在有效期满前一个月，持原证明重新申请登记。
第九条 禁止变造、伪造、买卖、租借种子生产许可证及登记备案证明；禁止任何单位和个人无证或未按照生产许可证、登记备案证明规定的生产区域、种类、品种、面积生产种子。
第十条 商品种子的生产应当严格执行种子生产技术规程和种子检验、检疫规程，确保种子质量达到国家规定标准。种子生产者应当建立生产档案，载明生产地点、亲本种子来源、质量和田间检验记录等内容。
第十一条 要建立制种亲本的生育特性、适应性和来源备案制度。制种企业要向县、市种子管理部门提供真实可靠的亲本生育特性材料、生产适应性报告、栽培技术规程和主要农作物品种审定证明，属授权品种的，还必须提供相关证明材料。
第三章 经营管理
第十二条 农作物种子经营实行许可证制度。种子经营者必须先取得种子经营许可证后，凭种子经营许可证在工商行政管理机关办理种子营业执照。种子经营许可证实行分级审批发放制度。主要农作物杂交种及其亲本种子、常规种原种种子的经营许可证由经营者所在地县级人民政府农业行政主管部门或受委托的县区种子管理部门审核，市级人民政府农业行政主管部门或受委托的市级种子管理部门复审，报省级人民政府农业行政主管部门核发。其它农作物种子的经营许可证由经营者所在地县级人民政府农业行政主管部门或受委托的县区种子管理部门审核，市级种子管理部门复审后由市级农业行政主管部门核发。
第十三条 申请领取种子经营许可证的单位或个人，应当具备种子法及农业部配套法规和《陕西省实施<中华人民共和国种子法>办法》规定的条件，并按其程序办理。
第十四条 有下列情况之一者，按《陕西省实施<中华人民共和国种子法>办法》第二十一条规定办理：
（一）种子经营者专门经营不再分装的包装种子的；
（二）种子经营者按照经营许可证规定的有效区域设立分支机构的；
（三）受具有种子经营许可证的种子经营者书面委托代销其种子的。
第十五条 经营许可证的办理程序参照种子法第十七条和本办法第七条之规定办理。
第十六条 种子经营备案证明有效期为1年。在有效期内变更经营项目，应办理变更手续。期满后需申请重新登记的，应在有效期满前一个月内持原证明申请办理。
第十七条 农作物种子价格应按物价部门有关政策规定执行。
第四章 基地管理
第十八条 市人民政府制定全市种子产业发展规划，并按照国家有关规定在财政、贷款和税收等方面给予支持，保证规划的实施；县区人民政府负责本辖区内种子产业的统筹规划、制定贯彻落实意见和宏观调控；乡镇行政组织具体负责组织种子产业的实施，并协调解决种子生产中出现的问题；村级行政组织具体负责落实面积、地块、制种户，配合相关部门协调解决制种户与非制种户之间的矛盾，并监督管理种子生产的各个环节。
第十九条 种子生产基地村应当具备农作物种子生产所必须的条件，要与有资格的种子生产单位签订种子生产合同。
第二十条 任何单位或个人不得在种子生产区域内从事危害种子生产的活动。对拒不执行统一规划，在已划定的制种隔离区内种植同类作物的，应强制割除造成的经济损失自行承担。
第二十一条 种子生产基地农户应当严格执行种子生产技术操作规程，确保种子质量。所产合格种子必须按合同约定全部交售给预约生产方，禁止拒交、非法倒卖、掺杂使假。因栽培管理不善或不遵守技术操作规程而导致的产量和质量损失，由农户承担。
第二十二条 种子生产企业应当全面负责基地生产的技术指导，及时按合同约定收购所产合格种子，并承担因品种不适或技术指导失误造成的损失。
第二十三条 种子生产企业在每年播种前1个月，必须将生产种子的种类、品种、面积、生产基地所在乡村以及签订的合同等材料，逐级上报县、市农业行政主管部门或种子管理部门登记备案。经登记确认的种子生产基地，受法律保护。
第二十四条 种子生产基地要本着长期发展，相对稳定的原则。种子生产者和农业行政主管部门要对基地给予一定的建设投资、技术培训和信息法制服务，提高基地的生产管理水平。
第二十五条 市、县种子管理部门要建立资审实地考查制度。对辖区内种子生产基地的隔离、生产技术、民情民意以及生产企业的资产实力、技术水平、市场预测等进行真实性考查。
第二十六条 建立制种企业及种子基地乡、村信誉等级评估制度。市、县种子管理部门每年根据辖区种子企业的生产、经营行为（包括基地落实、生产过程质量控制，管理部门质量检验结果，合同履约情况等）和基地乡、村生产情况（包括隔离区的设置、基地管理、技术措施落实、合同履约情况等）进行综合评估，并予公布。
第五章 质量管理
第二十七条 生产、经营、筹备、使用种子，应当进行质量检验，未经检验或者检验不合格的种子，不得调出、调入和使用。
第二十八条 种子企业要建立健全质量保证制度。保证其生产、加工、包装、销售的种子符合种子法及有关配套法规规定的标准。
第二十九条 市、县植物检疫部门要严格按照《植物检疫条例》和《陕西省种子苗木检疫办法》的规定搞好种子检疫工作。对调入本辖区内繁殖种子的亲本种子，调入单位要凭植物检疫证书等相关材料向当地植物检疫部门申报备案。
第三十条 依法承担种子质量监督检验工作的机构，应符合《陕西省实施<中华人民共和国种子法>办法》第二十六条第一款规定，并按第二十六条第二款和第二十七条规定开展工作和收费。
第六章 合同管理
第三十一条 市级种子管理部门要依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国仲裁法》的有关规定监制统一的农作物种子生产合同，合同必须明确制种双方的法律义务、风险责任、违约责任和仲裁条款。制种合同必须由制种企业与基地村签订。
第三十二条 基地村在签订合同前，应查验生产单位有无种子生产资格。若农户自行接受无证单位制种任务，除按种子法的规定进行查处外，造成的一切后果自负。
第三十三条 合同纠纷由双方当事人协商解决，当事人不愿通过协商解决或者协商不成的，申请仲裁机构裁决，或者向人民法院提起诉讼。制种农户不得聚众围攻各级人民政府和生产单位。
第七章 法律责任
第三十四条 违反本办法规定，无证生产或超出种子生产许可证规定的范围、面积和区域生产种子的；或者种子生产面积、品种、基地变更后未及时申报办理变更手续的；无证经营或超范围经营以及不按规定申报备案经营农作物种子的；均按非法生产经营论处，依照种子法第六十条之规定处罚。
第三十五条 违反本办法规定，种子生产田未达到规定的田间隔离标准的，视为生产假劣种子行为，依照种子法第五十九条之规定处罚。
第三十六条 违反本办法采取不正当竞争手段争抢他人已登记的生产基地或抢购、套购他人基地所产种子者，按无证生产经营对待，依照种子法第六十条之规定处罚；基地农户违法倒卖种子的，没收倒卖的种子和违法所得，并处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 对不履行生产经营合同或与无资格生产企业签订制种合同、在当年信誉等级评估较差且造成不良影响的制种企业或基地村，除按有关法律进行制裁外，要通报其不良行为，并取消制种企业种子生产经营资格一至两年。取消制种村制种基地资格两至三年。
第三十八条 违反本办法规定应当备案而未备案的，依照种子法第六十二条之规定处罚。
第三十九条 对蓄意煽动制种农户围攻各级人民政府和生产单位的行为人，根据情节轻重由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 市、县农业行政主管部门或受委托的种子管理部门的执法人员应对辖区内种子生产、加工、贮藏、运输等环节依法进行检查。对拒绝、阻碍执法人员依法检查的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第四十一条 本办法所指的主要农作物为稻、小麦、玉米、棉花、大豆、油菜、马铃薯、向日葵和苹果。
第四十二条 中药材、蔬菜、草种、花卉、食用菌菌种的生产、经营、使用和管理活动，按照本办法执行。
第四十三条 本办法由榆林市农业局负责解释。
第四十四条 本办法自2004年3月1日起施行。
