中国商法国际化问题刍议
——从美国对华“双反”调查等案例引发的理论思考
范健 南京大学 教授
关键词: 商法国际化/法律移植/法律辐射
内容提要: 商法国际化是全球经济一体化带来的必然要求。从商法国际化的理论基础出发，通过分析商法国际化面临的法律困境，思考中国商法国际化的未来发展方向，提出商法的中国国情与法律移植和法律辐射的协调，力求为中国商法国际化提供理论支撑，为中国经济走向世界提供法律保障。
全球经济一体化时代，商法在调整国内市场商事活动的同时，越来越多调整跨越国界的商事关系及与此相关的其他关系，这对中国商法的国际化提出了更高要求。然而，我国市场经济起步不久，商事领域的法律体系虽初具规模，但具体规范尚有许多缺失，尤其与国际惯例接轨有待时日，导致国际商事贸易争端不断。2012 年 10 月 10 日，美国商务部称，将对中国出口到美国的太阳能光伏产品，征收 14. 78% 至 15. 97% 的反补贴税和 18. 32% 至 249. 96% 的反倾销税，具体征税对象包括中国产晶体硅光伏电池、电池板、层压板、面板及建筑一体化材料等。[1]2012 年10 月 8 日，美国众议院情报委员会发布报告显示，华为和中兴通讯可能威胁美国国家通信安全，对华为和中兴进行禁止销售。[2]
这些争端给我们法律领域敲响了一个警钟，在跨国商事交易和争端如此频繁的今天，我们解决国际经济冲突，不能仅仅停留在贸易冲突法领域，更应从中国商法中寻找引发争端的企业机制和市场规则等深层次问题，在理论上探寻中国商法国际化的路径，在吸收国际条约和国际惯例的基础上，结合我国国情完善中国商法。同时积极参与国际立法，在国际商事制度设计中发出我们贸易大国声音，将中国商法的新理念灌输到具体的国际规则之中，使之更好地维护我国的商事利益。
一、商法国际化的理论基础
（一）商法国际化的必要性
随着世界市场的发展和国际商法纠纷的频繁，跨国商事法律适用已成为一个现实问题。假如一国商法没有国际化，会带来以下问题：首先，各国之间商法规定差距很大，当事人自然会通过各种手段，选择对自己有利的实体法，规避对自己不利的实体法，从而可能造成不公平、不合理的判决结果。其次，当事人之间遵循的交易规范不统一，通常，双方会花大成本去研究其中的利与弊，考虑如何选择对自己有利的交易规则，从而使不必要的交易成本增加。最后，商事纠纷处理比实体规范多了一道选法程序，尤其当各国实体法存在差异时，法官会因为不熟悉外国法律而发生适用外国法困难，这些情况都是与商事活动追求效率、快捷和安全的理念相背。
（二）从商法的历史与现状看商法的同源性
近代商法起源于中世纪的欧洲，为当时商事活动中形成的交易习惯的总和，这些交易习惯是不同国家或民族的商人在商事交易时形成的习惯，这些交易习惯与诸法合一的古代社会中各民族或国家基本法典规定的交易规则不相同。英国法学家施米托夫认为，从历史上看，国际商法经历了三个发展阶段：第一阶段在中世纪，它是以商人习惯法的形式出现的，即事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则；第二阶段始于国家主权这一概念被普遍采纳的时期，在这一阶段中，商人习惯法被纳入各国的国内法制度。这一进程尽管是世界性的，但各国在实施上却出于不同的原因和采用不同的方式，并且实施的程度也不同；第三阶段始于第二次世界大战结束以后，随着科学技术的发展进步和世界一体化、经济全球化程度的逐步提高，商法国际化的呼声日渐高涨，作为政治和经济领域中国际主义概念的恢复的补充，法学领域中则恢复了国际商法的概念，出现了旨在发展为国际商业自治法的新商业习惯法。它是具有普遍性的法律，尽管由各主权国家的主管机关适用，却在试图摆脱各国国内法的民族色彩，这一发展值得密切注意。[3]
从商法产生和发展的历史进程来看，它产生于不同地区商人之间的商事交往而形成的商事交易习惯规则，是作为商人阶层特有的自治性法律而存在，是商人团体的统一法律，是超越国界的。可以说，国际性是商法与生俱来的品格[4]。虽然后来经过各个国家的立法机关按照不同的理念和方式上升到国内法律层面，但是无法否认其源于同一渊源这一历史事实，当今社会，随着科学技术的发展，商事贸易全球一体化的背景下，商法更加明显地表现出它的国际化，从侧面也反映了商法的同源性。
从商法的现状来看，比如公司、票据、海上运输等方面的规定，究其本源，都可以从中世纪的商事交易习惯中看到影子。因为这些交易习惯是商人在长期的交易活动中总结出来的经验法则，经过时间长河的检验和磨合，已经具有相当的科学性和合理性，所以，各国成文商法将其纳入规范体系。虽然由于某些原因和历史特殊情况，各国商法中的具体规定会有所不同，但是商事交易的规则具有很大的趋同性。
（三）从商法的原则与理念看商法的同质性
商事交易规则设置倾向于方便、快捷和防范风险，这种设置的特点是商事交易有自身一套技术性很强的交易规则，这些规则是商人之间 （不管是国内商人，还是国际商人）通过长期交易活动形成的习惯，较少与一个国家或者民族的特点密切相关，这是商法的同质性。一个国家制定国内商法时，其实不是在创造商法规则或者说主要不是在创造商法规则，而是将现有已经存在的商事习惯规则，赋予其法律效力。这也从另一个侧面证明了商法一开始是商人之间的交易规则，后来得到各个国家的确认，形成了国内商法。只有充分认识商法的国际性，才能使商法彻底摆脱简单商品经济完善法的理念，摆脱 “商法是民法特别法”思想的束缚，克服民法 “民族性”、“地域性”的限制，走国际化的道路。[5]
商法规范偏重于技术性，反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，带着很强的通用性和创新性[6]。商人之间在进行互通有无的商事交易活动时，往往可以跳出市民社会的限制和伦理道德的约束，更多的是追求交易效率和安全。这些具体规则是对商事交易活动的直接调整，因此有很强的针对性，什么样子的交易活动就相应有什么样子的商法规范进行调整，这就让商法形成很强的技术操作性。比如票据法中的无因性原则、承兑背书转让模式。当出现纠纷时，商人选择的是由商人阶层自己组成的专门法院来处理，这样做的结果是，商人法院通过判例的方式，将商人在交易活动中普遍适用并得到各方认可的习惯做法，上升到法律层面，使其更具有普世性。总而言之，商法的技术性立法理念，打破了地域、文化、传统和小市民社会的束缚，成为各个地区能普遍接受的一种技术性法律规范。
随着全球市场经济的同质进程加速推进，商法的趋同化趋势日益加强，并构成 “法律全球化”实践最突出的一部分。[7]其具体表现为：一方面是商法统一实体规则和程序规则的迅速扩张，国际层面的立法不断得以加强。另一方面即为国内商法的国际化，在全球化背景之下，商事法律规则正在进行着国内法与国际法之间、不同法系之间的互动融合。[8]
二、商法国际化困境分析
（一）法律国际化的困境
所谓法律发展的国际化，主要是指在法律文化的传播与交流过程中，各个主权国家的法律制度蕴含着世界法律文明进步大道上的共同的基本法律准则，使各国的法律制度在某些彼此接近乃至融合，进而形成一个相互依存、相互联结的国际性法律发展趋势。[9]法律国际化是一种发展趋势，在各个国家法律制度相互交流和借鉴的过程中，体现的是人类社会对于法律价值的一种普遍性认可。然而，由于经济和政治体制，以及意识形态、传统习惯和观念的差异，不同国家和民族对法的价值观并不能同步进展，相反，还会产生抵触和冲突，常常使法的国际化陷入困境。
（二）商法国际化面临的特殊法律困境
1．从传统和现实的路径，探寻商法国际化的特殊法律困境
几千年封建社会 “重农抑商”的思想，使中国不像西方社会那样能够有孕育 “商法”的土壤，近代中国商法的制定几乎全部是吸收和借鉴西方发达国家的法律制度。而改革开放前的新中国在相当长的时间内实行高度集中的计划经济体制，使得中国无现代商法可言。实际上中国商法的发展从九二年中国进入市场经济体制至今，不过二十年。现阶段，我国经济体制仍处于转型期，一方面计划经济思想根深蒂固，另一方面市场经济需求愈益强烈，现实立法和规则仍在二者平衡，其结果，这种从观念到体制上的矛盾以及基于此形成的企业与市场格局造成了中国商法国际化的法律障碍，造成我国市场经济地位不被国外所承认。
2．从经济利益特有的角度，探寻商法国际化的特殊法律困境
杭州市人民政府驻外地办事机构管理办法
浙江省杭州市人民政府
杭州市人民政府驻外地办事机构管理办法
市政府令
第24号
（1991年11月16日杭州市人民政府发布）
第一章 总则
第一条 为加强杭州市人民政府驻外地办事机构的管理，充分发挥其与外地的联络作用，为我市经济建设和社会发展服务，特制定本办法。
第二条 杭州市人民政府驻外地办事机构是市人民政府的派出机构，受市人民政府委托，负责与所在地各有关部门和邻近地区进行联系，沟通信息，开展横向经济技术协作。
第三条 杭州市人民政府驻外地办事机构统一称"杭州市人民政府驻××办事处（或联络处）"（以下简称驻外办事处）。
第四条 杭州市人民政府经济技术协作办公室（以下简称市政府经协办）受市人民政府委托，对驻外办事处进行管理和指导。
第二章 基本任务
第五条 驻外办事处的基本任务是：
（一）加强同所在地各有关部门的联系，开展横向经济技术协作，积极引进资金、技术、人才、物资和先进管理经验，吸引外商来杭投资，为发展我市与国内外的经济、科技、文化交流和合作，做好牵线搭桥、协调服务工作。
（二）团结联络各界人士，宣传介绍杭州情况，提高我市在全国乃至全世界的知名度。
（三）广泛收集所在地政治、经济、科技、贸易等方面改革开放的重要信息，及时提供给市领导和有关部门，并提出相应建议。
（四）负责我市在所在地的重大经济、科技业务活动的联络、协调工作，协助我市企事业单位处理和解决在所在地的有关事务及问题，并接受委托开展代购、代销、代储运、代加工和信息咨询等项服务。
（五）负责对我市及市属县（市）、区各单位派往所在地的常驻办事机构和举办的企业进行统一登记，并对其思想政治工作、行政业务工作进行指导、协调和监督。
（六）做好我市属部门和县（市）、区以上负责人去所在地活动的接待工作。
（七）代管有关的经济实体。
（八）承办市政府交办的其他任务和所在地政府指派的任务。
第三章 管理
第六条 驻外办事处应自觉遵守国家的法律、法规和我市及所在地的法规、规章，并主动接受有关部门的监督和管理。
第七条 组织机构：
（一）驻外办事处实行主任负责制。主任负责全面工作，副主任协助主任工作。
（二）驻外办事处在工作中遇到重大问题，由主任办公会议研究决定。
（三）驻外办事处根据工作需要设置内部机构，内部机构的设置必须报经市政府经协办审核同意后转报市编委审批。
第八条 编制管理：
（一）驻外办事处的人员编制，由市编委核定。
（二）驻外办事处代管的全民所有制企业，其劳动用工指标，由各驻外办事处报经市政府经协办与劳动部门共同商定后，再向有关部门办理手续。
第九条 人员管理：
（一）驻外办事处的工作人员按照德才兼备的原则，从杭州市区的行政机关中选调；少数专业人员经市人事或劳动部门同意后，可从杭州市区的全民所有制企事业单位中选调。选调对象由驻外办事处主任提名或组织推荐，经市政府经协办考察后，报市人事局或市劳动局审批，再办理调动手续。
（二）驻外办事处确因工作需要从所在地调入工人的，应征得市政府经协办同意后再办理调动手续。调入人员占正式编制，调离驻外办事处的，应在原调入地落实单位。
（三）驻外办事处的中层干部由驻外办事处主任提名，报市政府经协办审核同意后，由驻外办事处任免。
（四）驻外办事处主要负责人需离开所在地时，应向分管市长或市政府经协办报告；工作人员离开所在地，须经主任批准。
第十条 劳动工资管理：
（一）驻外办事处工作人员的工资区类别标准，按我省、市有关规定执行。
（二）驻外办事处工作人员的休假制度和探亲待遇，按我省、市有关规定及驻外办事处的实际情况确定。
（三）驻外办事处工作人员离退休后，由市政府经协办或驻外办事处管理，也可委托有关单位管理。
第十一条 财务管理：
（一）驻外办事处应严格执行国家和所在地政府的财经纪律，健全财务制度，自觉接受市政府经协办和市财税、审计等有关部门的监督。
（二）驻外办事处代管的企业实行独立核算，自负盈亏，执行企业的财务制度，接受驻外办事处和财税、审计部门的监督。
（三）驻外办事处及其代管的企业的业务招待费开支，按照国家和我省、市有关规定，结合所在地的实际情况执行。
（四）驻外办事处工作人员的驻外补贴，按照省政府办公厅、省财政厅及所在地的有关规定执行。
第十二条 经费管理：
（一）驻外办事处的行政经费按照市政府有关规定列入财政年度预算，包干使用，超支不补，节余留用。
（二）驻外办事处按规定取得的收入，作为预算外资金纳入本单位的财务进行统一管理，并留给驻外办事处用于补充行政经费不足。
第十三条 固定资产管理：
（一）驻外办事处的固定资产属于杭州市人民政府财产。
（二）驻外办事处应加强对现有固定资产的管理，制定必要的规章制度。凡购买、使用、更换、报废（损）固定资产都应建立帐目，凡属专控商品，必须按规定程序报批后方可购置。
（三）驻外办事处需购置或承租住宅的，须报经市政府经协办审核后，办理购买手续或承租合同。购置的住宅限于驻外办事处工作人员使用，工作人员自行调离后应予退还。
第十四条 服务管理：驻外办事处应当以服务为宗旨，为本市的生产、经营企业开展各种代理服务。代理服务收费标准按市物价局或所在地物价管理部门核定的标准执行。
第四章 附 则
第十五条 各驻外办事处应根据本办法，结合实际情况，制定具体实施办法和规章制度。
第十六条 本办法由杭州市人民政府经济技术协作办公室负责解释。
第十七条 本办法自发布之日起施行。
