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打击犯罪与保护人权的艰难平衡
----评刑诉法修正案中侦查程序部分中的争议问题

高一飞/聂子龙


原载《河北法学》2012年第2期第48—56页，引用时请注明出处。
【摘要】现行刑诉法自1979年制定后于今迎来了第二次大面积修改。针对此次修改，尤其是对有关侦查程序的修改，有人忧虑其是刑诉法条款倒退的表现。通过对秘密拘留和逮捕、传唤和拘传时间的延长、技术侦查措施的引入和沉默权与如实供述这四个方面进行理性分析并提出完善建议，指出此次修正案在侦查程序的修改中，兼顾了打击犯罪和保护人权两方面，整体上是有进步的。对于其不细致、不周全、有矛盾而可能导致实施者自由裁量权滥用的地方，需要进行合理的完善。
【关键词】刑诉法修改；秘密拘留和逮捕；传唤和拘传；技术侦查；沉默权和如实供述
The Hard Balance between Fight against Crime and Protecting Human Rights
Professor Gao Yifei, Nie Zilong
Law School, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing, China,400000.
【Abstract】The existing Criminal Procedure Law is to be modified the second time thoroughly since its enactment in 1979. About this modification, especially the investigation process, some people worried that provisions of the Criminal Procedure Law are going to roll-back. By making rationalized analysis and therefore providing suggestions in four areas, including the custody or arrest in secret, period of summons and internments extending, the introduce of technical investigation and the relationship between silence and truthfully statement, this paper find that the amendment in the investigative progress by considering the fight against crime and protecting human rights is a step forward overall. However, there are some question so incomplete, incorrect and contradictive which may shall cause the abuse of the executors be modified.
【Key Words】the modification of Criminal Procedure Law；custody or arrest in secret ；summons and internments；technical investigation；silence and truthfully statement.

自1996年全国人大对刑诉法进行一次修改以来，现行刑诉法乃于1979年制定后迎来了第二次大面积修改。此次修正案条文共有99条之多，拟将刑诉法由225条增加到285条。修改的内容在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等七个方面都有所涉及。全国人大常委会已将此次刑诉法修正草案公布于中国人大网（www.npa.gov.cn）, 并规定今年9月30 日前为向社会征求意见的期间，与此同时，全国人大常委会法工委副主任郎胜作的草案说明和草案修正前后对照表也一并予以公布。
刑事诉讼制度作为基本的法律制度对我国社会主义法治建设起到了重要的推动效果。与此同时，“现代刑事诉讼还是一种利益多元的制度。既要打击犯罪，又要保护权利；既要实体公正、又要程序正当；既要维护公正，又要实现效率。因此，它必然是一种权力约束的，即国家权力相互制衡，国家权力与公民权利能够实现相对平衡的制度”。 而最能体现打击犯罪与保护人权两者的关系如何得到平衡的地方就是刑事诉讼中的侦查程序。
对有关侦查程序的修改关注中，有人忧虑其出现了倒退。 在此，笔者下文拟从刑事诉讼法侦查程序修改中让人关注最多的四个热点问题，即：秘密拘留和逮捕、传唤和拘传时间的延长、技术侦查措施的引入、沉默权与如实供述义务的规定谈谈自己的看法。
一、关于秘密拘留和逮捕
在强制措施的规定中，现行刑事诉讼法共界定了五类，即包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。此五类强制措施规定在第一编第六章，共27个条文。此次修正案对于强制措施依然坚持采用了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这五类措施，拟规定在第一编第六章，共36个条文。
在有关强制措施的规定中，首先需要面对的问题便是拘留和逮捕是否可以秘密进行？在执行拘留和逮捕等强制措施时采取通知亲属或辩护人的措施，是为了防止秘密羁押带来的对人身自由的不适当限制，杜绝“黑暗的权力行使的危险性”。 因此，在拘留、逮捕与监视居住的同时进行对家属的告知，也是对被拘留、逮捕或监视居住人在羁押时合法权利的保护。
修正案第八十四条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”修正案第九十二条规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”
因“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查”为理由而不在二十四小时内通知被监视居住人的家属已是在侦查过程中通过限制部分公民的权利进而扩大打击某些严重犯罪的权力，这是通过在执行中采用秘密的方式进行而对权力方面的倾斜。在拘留和逮捕的情况下，通知拘留和逮捕人的家属仍应该是原则，而不通知的行为是例外情况。在国外的立法实践中，亦存在为了打击犯罪所需而合理限制部分公民权利的情况。如《俄罗斯刑事诉讼法典》第96条第4款规定“如果为了审前调查的利益必须对拘捕犯罪嫌疑人的事实保密，则经检察长同意可以不进行通知，但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。”虽然在俄罗斯对犯罪嫌疑人的拘捕并不必然导致长时期的羁押，但也体现出其在特殊情况下对打击犯罪与保护人权之间做出艰难选择的态度。
从国际规则来看，直接规范秘密剥夺自由规则的文件是《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》（联合国人权理事会 2006年6月29日第1/1号决议通过，现在已经有94个国家签署，中国虽然还没有批准加入。），该公约第二十条也对刑事调查情况下必要的推迟通知家属作了肯定，规定通知相关信息“只有在对某人采取法律保护措施，且剥夺自由受到司法控制的条件下，或者转交资料会对该人的隐私或安全造成不利影响、妨碍刑事调查，或出于其他相当原因，方可作为例外。”所以，有人以《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》为依据指责修正案规定的秘密拘留、逮捕违背国际人权公约 的说法是没有根据的。对某些案件采取通知家属的例外规定，对于被执行拘留和逮捕的犯罪嫌疑人，其某些权利将受到影响，但是，此类案件对整个社会的危害程度也是难以估量的，立法者在此唯有通过赋予侦查机关更多的权力打击犯罪才不至于让更多的无辜者遭受到可能的危险。
在这次修正案拘留、逮捕后通知家属的例外规定中，有两个具体问题令人关注，一是针对哪些犯罪的嫌疑人适用，二是推迟的时间到底是多长。
首先，从犯罪的嫌疑人的适用范围来看。修正案条款将推迟通知家属的犯罪范围确定为“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”。“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”之后的“等严重犯罪”规定属于概括性授权，对待必要的概括性授权，需要合理控制其范围，否则有可能被执法人员无限进行扩大解释。笔者建议可以规定为可能处以10年以上有期徒刑的犯罪为“严重犯罪”，以此便能更规范地限制秘密拘留和逮捕的适用范围，防止其恣意性。当然具体的标准还可以商榷，但必须经过立法部门听取各方面意见、认真论证一个具体的时间，因为秘密拘留、逮捕是通过国家权力让一个人在一定时间内失踪，它不仅关乎被拘留、逮捕者的利益，也关系到其亲属的知情权和国家对犯罪嫌疑人亲属的基本人道，是非常严重的侦查措施，使用应当非常严谨、慎重。
其次，通知家属的时间最迟应当是什么时间，因为推迟通知不能是无限期的。对此，笔者建议对家属限制告知的期限以72小时为底线，这是我们中国人通常所讲的“三天三夜”， 是中国常理常情中失去联络或者离家后最能引起家人和亲友担心的时间。从情理上来看，经过这么长时间，家属却不知道，会出现担心出事了、失踪了的情况，超过72小时的时间不通知家属会违背基本的人伦道德。三天三夜之后通知家属可能影响案件侦破，但是我们知道，其实刑讯逼供也有对案件侦破有益，之所以禁止，是因为违背了基本的道德底线。因此，我们不能单纯以破案需要作为通知家属的时间标准，拘留、逮捕后通知家属的时间也要尊重基本道德和人伦亲情。另外，一个人超出72小时仍然下落不明，必然导致家属和亲友对这一失踪情况的传播，甚至于采取向公安机关报案、广告寻人等措施，这会引起不必要的恐慌和其他社会不稳定因素。
另外，拘留（逮捕）未成年人时，应当及时通知其家属，这是基本的法治伦理，但修正案新增加的“未成年人犯罪案件诉讼程序”（修正案第五篇第一章）并没有对此作出特别规定。所以，修正案第八十四、九十二条对于未成年人应当作例外规定。
因此，我们建议对修正案第八十四、九十二条拘留、逮捕条款的延迟通知部分的内容修改为：
除无法通知的情形以外，应当把拘留（逮捕）的原因和羁押的处所，在逮捕（逮捕）后二十四小时以内，通知被拘留（逮捕）人的家属。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及可能判处10年以上有期徒刑的严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形，通知被拘留（逮捕）人的家属可以延长到72小时，但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。
二、关于传唤和拘传时间的延长
现行刑诉法第九十二条规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”修正案第一百一十六条规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”此处对传唤、拘传时间的延长也引来对犯罪嫌疑人人身权利可能受到更多侵害的担忧。以对犯罪嫌疑人的人身权利保护为出发点的话，即使是在“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施”的案件中，二十四小时的传唤和拘传的时间也比现行刑诉法规定的时间延长了一倍，将导致被传唤和拘传的犯罪嫌疑人接受讯问的疲劳度加倍延长，甚至此种延长的方式有被视为变相刑讯逼供的可能。并且，由于对“案情重大、复杂”的划分同样存在不明确的指示，也势必对传唤、拘传时间的延长带来更严重的权力滥用的可能。
而在具体的实践操作中，“传唤、拘传之后，一旦侦查人员认为被传唤、拘传人员嫌疑重大，通常会考虑进一步收集证据以便呈报刑拘，而侦查机关所掌握的刑拘标准较为严格，这就造成到案阶段的查证负担较重。” 事实上，在传唤、拘传后，侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人的讯问需要耗费大量的时间和精力，并且在相对复杂的案件中更需要大量的时间来讯问。除了讯问，侦查人员往往还需要对其它证据进行收集查证，这更加剧了传唤、拘传对时间要求的可能性。因此，在某些案情复杂的情况下，合理延长传唤、拘传的时间实为必要之举。以法律的形式对传唤、拘传的时间进行延长，一方面可以避免侦查人员避免因怕超过法律规定的时间而采用非法行为的强制到案措施；另一方面，在某些案情复杂的情况下合理延长时间也是传唤、拘传时讯问和收集查证证据的客观需要。
某些案情复杂的情况下传唤、拘传的期限应该得到延长，那么延长至多久才比较合理呢？对此我们可以将国外相关制度作为参考。根据《德国刑事诉讼法典》第一百三十三条规定：“（一）对被指控人要以书面传唤到场就讯。（二）传唤时可以作若经传不到则将拘传的警告。”其第一百三十四条规定：“（一）构成签发逮捕令的理由时，对被指控人可以立即拘传。（二）拘传令应当准确写明被指控人，所被指控的犯罪行为，拘传原因。”而至于拘传令对被指控人的人身自由至多可以约束多久，《德国刑事诉讼法典》第一百三十五条规定为：“拘传时，应当将被指控人立即解送法官予以讯问。不允许依据拘传令将被指控人扣留超过拘传后的第二日结束。”此处表明，在德国依据拘传令对被指控人的人身自由限制最多不得超过四十八小时，即拘传的期限应以四十八小时为限。《日本刑事诉讼法》第五十九条亦规定：“已经拘传的被告人，应当自带到法院之时起24小时以内释放。但在该时间内已经签发羁押证时，不在此限。”可见，即使与所谓法治发达国家相比，现行刑诉法规定的在所有情况下拘传和传唤时间都不得超过十二小时也仍显偏短。较短的拘传和传唤时间，使得侦查机关刻意规避采用拘传和传唤的方式强制犯罪嫌疑人到案，也不利于侦查机关收集合理的证据材料以明确后续侦查工作的需要。因此，修正案中的规定符合侦查的实际需要、符合打击犯罪的规律。
修正案中存在的问题是，对何谓“案情重大、复杂”的情形，修正案没有进行细致说明，容易导致执法机关将例外作为常态。何为“案情重大、复杂”，笔者建议可以根据第六十九条（修正案为第90条）中对于已经拘留的人报请批捕时“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”的规定，将“案情重大、复杂”具体化为“流窜作案、多次作案、结伙作案的”的情况，理由是，两者都是针对于情况紧急下对于嫌疑人采取的一种到案措施，性质相同，其延长的原因也应当相同，完全可以在延长的条件上采用相同标准。
基于以上原因，笔者建议将修正案第一百一十六条修改为：
传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；但对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要采取拘留、逮捕措施的，可以将传唤、拘传持续的时间延长到二十四小时。
三、关于技术侦查措施
修正案拟在第二编第二章侦查中新增第八节技术侦查的规定，此节有关技术侦查的规定共5条，而此5条同样引起了广大民众的关注。根据修正案第一百四十七条的规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。”
因为技术侦查措施的规定极易对公民享有的生命、财产和人身自由等私权利产生威胁甚至侵害，可以说这部分的每一处修改都可能引起学者和民众的特别注意。此次技术侦查措施的引入也是立法上第一次以刑事诉讼法的模式对其加以规定。面对技术侦查可能带来的对公民合法权利的损害，对此次刑诉法修改究竟是进步还是退步的疑问便被提出。所谓“秘密侦查被合法化，刑诉法条款修改倒退” 的说法是不负责任的，是对刑事诉讼法基本规则的误解，因为在任何一个国家，技术侦查都不可以避免，关键是要法治化，即一要有法律规定，二要规定的适当、合理。“从侦查手段的运用角度上说，技术侦查手段的运用并不必然导致侵犯人权，任何侦查手段如果不加遏制都存在被滥用的可能。从人权保障的角度讲，技术侦查手段只要使用得当，未必侵犯公民权利。” “秘密侦查被合法化”并不是倒退，最可怕的是没有合法化，却在使用秘密侦查，即最大的危险在于没有法律上的规则可循，却可以为所欲为。
正如陈卫东教授所说：秘密侦查的合法化是世界各国现代刑事诉讼制度发展过程中的通例，是近半个世纪以来世界刑事诉讼发展进程中的特别引人注目的共同趋势之一。这一趋势产生的背景主要有三：首先是各种隐形犯罪类型的不断涌现，客观上要求侦查机关唯有启用秘密侦查手段才能加以有效回应；其次常规侦查手段的控制日益严格，秘密侦查手段作为替代性措施得以大幅度扩张；最后秘密侦查的广泛使用代表着社会控制方式的转变，是社会发展自身的要求，工业社会、陌生人社会、多元社会、流动社会的形成导致传统的社会控制方式失灵，社会控制的方式只能因应社会的变迁与人类行为模式的变迁，由强制转为秘密监控与欺骗引诱。秘密侦查的合法化是因应社会发展客观情势的必然趋势，其合法化进程值得肯定。 可以说，作为同犯罪行为作斗争的必然产物，技术侦查因其具有特殊的侦查效果，能够解决侦查权力运作的现实困境而必然需要得到刑事诉讼法合理授权。
在我国现行刑诉法的规定中，对于以监听、诱惑侦查等特殊侦查行为为内容的“技术侦查”行为，刑诉法没有明确的法条规定，但实践中却被所有侦查机关使用。在实践中，有关技术侦查的法条规定主要来源于《国家安全法》和《人民警察法》。在我国有关“技术侦查”的法律规定最早出现在1993年《国家安全法》中，当时甚至采纳半军事化的称谓，即“技术侦察措施”。该法第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”1995年《人民警察法》第16条对此作了扩大规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”
根据现有法律的规定，对于技术侦查存在两个方面的问题：一是作为基本法的《刑事诉讼法》对技术侦查没有规定。二是对于有侦查权的检察机关并没有赋予技术侦查的权力。实践中检察机关有必要采取技术侦查措施时又是如何处理的呢？在1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中曾规定为：“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”即检察机关有必要采用技术侦查措施时，实际上由检察机关请求公安机关来完成。
此次修正案对技术侦查措施的规定从以下几个方面很好地回应了上述现有法律规定中存在的问题，即一是将已经有的安全机关和公安机关的技术侦查措施通过刑事诉讼法规定而走向法治化，二是将这一权力同样赋予检察机关，三是此次修正案还将这一权力的适用进行合理扩大：不仅作用于案件调查，也适用于追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。因此可以说，此次技术侦查引入刑诉法，是这次刑诉法修改的一大亮点。
规定技术侦查措施是必要的，对于审批手续上“严格的批准手续”的模糊不清、适用对象上的“其他严重危害社会的犯罪案件”的不确定，存在很多争论。
首先，来看审批程序问题，规定什么样的程序才算得上是“严格的批准手续”呢？陈光中教授指出，“技术侦查由哪一级批准没有规定，我认为这个要卡得更严，是不是由省一级侦查部门的领导批准？” 在我们参与的刑事诉讼法修改草案的的讨论中，甚至于检察院、法院的同志也提出过应当由“省级人民检察院批准”、“省级公安机关负责人批准”、“同级检察机关批准”、“同级检察机关的上级检察机关（即相对于侦查机关上提一级）”等多种方案。但是，在讨论中，一位公安机关的领导同志提到他们刚刚开始侦查的一起案件：在一起恶性杀人案件中，犯罪嫌疑人正在出逃需要立即采取定位跟踪措施防止其逃出本市。在这样一起案件中，如果按照前述多种方案，技术侦查的作用都无法发挥。这一案件是针对追捕的。同理，对于取得证据而言，如果针对一起正在进行毒品交易的犯罪案件，其批准程序不能迅速及时，也无法取得犯罪证据。因为批准需要及时、保密，技术侦查事实上只有侦查单位的负责人批准才符合侦查规律、才符合设立这一措施的初衷。对其批准的合理性控制，可以通过事后监督与追责、程序性法律后果等办法来解决。
其次，适用对象上的不确定性是否为立法上所必要呢？我们认为也是必要的，因为技术侦查在各国适用的原则上包括“只适用于重大案件”的原则，但是对于重大案件，很难将其罪名具体化，在我国，除了少数罪名以外，绝大多数罪名都有可能处以三年以上有期徒刑，都可能是“其他严重危害社会的犯罪案件”或者“重大犯罪案件”，采用现在的概括式规定，符合“大案原则”，也符合我国刑法上对罪名规定的特点，作为刑事诉讼法的条款，只能明确到这个程度。
基于以上理由，我们同意刑事诉讼法修正案中“技术侦查”条款的绝大部分内容，但建议将“严格的批准手续”具体化为：“经过侦查机关负责人的批准”。
四、关于沉默权与如实供述
修正案第四十九条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”首次规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则。
对完善散居少数民族权益保障立法的法理思考

王 杰
（西南民族大学法学院，四川 成都 610041）


摘要：散居少数民族权益保障是我国民族法治建设的重要组成部分，也是我国各民族走向共同繁荣重要方面，也是我国人权保护的重要方面。本文通过分析目前我国散居少数民族权益保障立法的基本情况和存在的问题，并提出一些建议，以求完善我国散居少数民族权益保障的立法。
关键词： 散居少数民族权益 共同繁荣 人权保护 完善

散居少数民族，一是指居住在自治地方以外的少数民族；二是指居住在自治地方以内但不实行区域自治的少数民族。我国散居少数民族人口约3000万[1]，占全国少数民族总人数的三分之一，他们分布在全国31个省、自治区、直辖市的98%以上的县市。由于散居少数民族立法工作具有广泛性、敏感性和复杂性等特点，我国目前还没有形成一套完善的散居少数民族权益保障的法律体系，散居少数民族的权益不能得到很好的保障。

散居少数民族权益保障的重要性
一、散居少数民族权益保障是我国民族法治建设的重要组成部分。
我国民族法治建设是建设有中国特设的社会主义法治的重要方面。具有完备统一的法律体系和普遍有效的法律规则是我国社会主义法治的两个重要方面[2]。同样，我国民族法治建设也必须首先具备这两个条件。然而，作为我国民族法治建设的重要组成部分的散居少数民族权益保障的法律体系目前还不完善。这需要我们予以重视。
二、散居少数民族权益保障是我国各民族走向共同繁荣重要方面。
我国是56个民族共同创造的统一的多民族国家。加速发展我国少数民族的经济文化建设，促进各民族共同发展繁荣，是党和国家在民族问题上的根本立场[3]。这既是少数民族的根本利益，也是整个国家的根本利益。经济文化的发展离不开法制，只有加大民族立法力度，有了完备的法制，才能保障少数民族经济持续、快速、健康的发展，促进各民族的团结进步。本世纪头20年，是我国发展的重要战略机遇期，也是加快少数民族和民族地区经济社会发展、实现各民族共同繁荣发展的重要战略机遇期。然而，我国目前还没有形成一套完善的散居少数民族权益保障的法律体系，散居少数民族的权益不能得到很好的保障，我国各民族走向共同繁荣的目标就无法实现。
三、散居少数民族权益保障我国人权保护的重要方面
生存和发展权是人权的基本方面。建国以来，我国各民族团结一致，集中力量进行社会主义现代化建设。我国已解决温饱问题，基本实现小康，各民族的的生存权已经得到了良好的保障。目前，各民族正致力于全面建设小康社会。我们要进一步维护各民族平等的发展权，以促进各民族共同繁荣。完善散居少数民族权益立法本质上也是维护各民族平等的发展权。其中，经济发展权是核心。

散居少数民族权益保障立法的现状
一、 我国现行散居少数民族权益保障立法的现状。
建国以来，国家为了保障杂居、散居的少数民族人民的平等权利，曾经持续地作出了种种努力，还在宪法和有关法律上对此专门作出规定。早在《中国人民政治协商会议共同纲领》中特别规定：“凡在各民族杂居的地方及民族自治区内，各民族在当地政权机关中均应有相当名额的代表。”目前，我国现行的散居民族权益保障立法由三大部分组成。已初步形成了我国的散居少数民族权益保障体系的框架。
其中，核心部分是由中央人民政府颁布的有关散居少数民族权益保障方面的文件。1952年，中央人民政府政务院颁布的《关于保障一切散居的少数民族成员享有民族平等权利的决定》，是一个专门规定杂居、散居少数民族平等权利的文件。1952年7月，中央人民政府政务院发布了《关于劳动就业问题的决定》共八条，也以专门一条规定一切杂居、散居少数民族人民的平等就业权利，并强调根据他们的民族特点在就业上要予以适当照顾。1979年10月12日和1984年4月17日，中共中央、国务院分别批转了《关于做好杂居、散居少数民族工作的报告》和《关于民族工作几个重要问题的报告》。1993年11月，经国务院批准，国家民委发布《民族乡行政工作条例》和《城市民族工作条例》，对保障散居少数民族的政治、经济、文化等各项权利作了具体规定。第二部分是全国人大及其常委会制定的《选举法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，也就保障杂居、散居的少数民族的平等权利作了相应规定。应当指出的是，国家立法机关在1991年3月8日就已拟定了《中华人民共和国散居少数民族权益保障法》草案。该草案主要是规范各级国家机关对保障散居少数民族权益的行为，明确规定它们必须承担的这方面的责任和义务。第三部分是各省、直辖市地方人大制定的关于散居少数民族权益保障的工作条例和规定。有15个省市相继制订了保障其辖区内杂居、散居少数民族的条例、规定等地方性法规、规章。
二、我国现行散居少数民族合法权益保障机制存在的不足
尽管散居少数民族权益保障法律体制已初具系统和规模，但从整体上看，这一体系仍欠统一、完善、科学、系统，还存在较大缺陷与不足。
1、法制体系不完整，有较大的缺失。至今为止，我国还没有颁布一部统一的《散居少数民族权益保障法》，已有的法律、法规、规章，也大多是以决定、政府报告、工作条例、办法等文件形式出现,立法层次较低，立法水平落后，适应性差，而且相配套的法规太少，相互之间协调程度低，内容层差不齐，又缺乏法律监督和法律制裁措施等，使得现行散居少数民族权益保障法制在很大程度上失去了强制性、权威性，立法效果不明显。这一问题在我国民族法治建设进程中较突出，是现行散居少数民族合法权益保障机制的主要缺失。
2、特色不突出。建设民族区域自治法律制度和建设散居少数民族权益保障法律制度的核心都是为了保障少数民族权益。散居少数民族权益保障法律制度最深刻的本质是对散居在非该民族的自治区域的少数民族的权益实行特殊保障。因此，散居少数民族权益保障法应该具有明显的特色，而不应是一般的民族自治条例或地方性法规和规章等。但纵观已经出台的省、直辖市法规，不是照抄《宪法》和《民族区域自治法》的有关规定，就是简单地模仿其他的《民族自治条例》。内容大同小异，质量不高。这反映了我国现行散居少数民族合法权益保障机制在总体上显得特色不突出。
3、权益保障在各个领域之间发展不平衡。处理好汉族与少数民族的关系、汉族公民与少数民族公民的关系是民族法治建设最为重要的使命。这个使命的核心是实现民族平等、民族团结、民族共同繁荣，其现实基础就是必须保障少数民族的合法权益。由于少数民族在社会发展中处于相对弱势，要实现各民族共同繁荣，就必须给予其特殊的条件和必要的帮助。综观已经出台的规范性文件，绝大多数是关于使用民族语言、照顾民族风俗、培养民族干部、发展民族人口等方面的规定。从权益保障角度来看，只涉及社会、文化、语言文字等方面，而经济、金融、财政、税收、投资等经济发展权方面则鲜有提及，这也是现行散居少数民族合法权益保障机制的缺失之一。
完善我国散居少数民族权益保障立法
一、 应当制定完善的散居少数民族权益保障法律体系。
应尽快制定《中华人民共和国散居少数民族权益保障法》，形成以《散居少数民族权益保障法》为基本法、国务院行政法规和规章以及地方性法规和规章相配套的散居少数民族权益保障的法律体系。
《散居少数民族权益保障法》应当借鉴地方散居少数民族立法的经验，体例上应分别设专章规定散居少数民族的权利义务，并设立监督制度和制裁措施。而且，要做好立法统一工作，《散居少数民族权益保障法》既要与《民族区域自治法》及《国务院实施〈民族区域自治法〉的若干规定》相统一，也要与地方散居少数民族权益保障条例相统一配套。
《散居少数民族权益保障法》的内容应当即包括促使散居少数民族平等发展的政治、经济、文化、教育、卫生等方面的规定，还应又对散居少数民族风俗习惯和宗教信仰等方面权益的特殊保障措施。其中，以经济发展为内容的散居少数民族权益保障是最核心最根本的内容。对于一些涉及散居少数民族日常生活的事项，如清真食品的生产管理、散居少数民族就业管理、散居少数民族医疗等方面，可以在《散居少数民族权益保障法》中作规定，也可以由地方制定专门的规章制度。
二、散居少数民族权益保障立法应当注意以下几方面：
1、以经济发展为内容的散居少数民族权益保障是最核心最根本的内容。市场经济是法治经济.其根本特点就是资源配置的市场化和利益主体的多元化。不同的法律调整.往往会造成不同的经济效益。在散居少数民族权益保障法整体的立法规划中.要突出经济、财政、税收、投资、融资等方面的自治权.把散居少数民族的经济发展权最大限度地动员起来.有力推动民族经济的发展。
2、散居少数民族权益保障立法应当突出特色。散居少数民族权益保障法律制度最深刻的本质是对散居在非该民族的自治区域的少数民族的权益实行特殊保障。因此，散居少数民族权益保障法应该具有明显的特色，而不应是一般的民族自治条例或地方性法规和规章等。
3、人口较少民族权益保障是散居少数民族权益保障立法的重要方面。散居少数民族权益保障立法，应当充分考虑人口较少民族权益保障的特点和需求，把人口较少民族权益保障当作散居少数民族权益保障立法的一个重要方面来看待[4]。
4、坚持以最小的立法成本实现散居少数民族权益保障。要做好立法统一工作和立法论证工作，避免立法的重复建设和无效立法。如上文所论及的关于涉及散居少数民族日常生活的事项的立法，是在《散居少数民族权益保障法》中作规定，还是由地方制定专门的规章制度，具体要看哪一种立法更为有效和节约成本。
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作者简介：王杰（1982-），山西运城人，西南民族大学法学理论专业硕士研究生。
参考资料：

[1]见吴宗金、张晓辉主编：《中国民族法学》第234页 法律出版社2004年7月第二版
[2]见张文显主编的《法理学》245页 法律出版社 1997 年10月版
[3]《各民族共同团结奋斗，共同繁荣发展努力实现全面建设小康社会的宏伟目标》---《人民日报》社论2005年05月28日 第四版
[4]张龙成：《试论我国人口较少民族权益的法律保护》，原载《西南民族大学学报—人文社科版》2005年3月