民事诉讼中的管辖权异议探析
刘忠杰 国庆富
管辖权异议是我国民事诉讼法赋予民事诉讼当事人的一项诉讼权利。但在实践中各地对该问题的处理上仍然有一定的偏差，这里的原因是多样的，本文试加以分析；
一、管辖权异议概述
我国民事诉讼法第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”从这一规定来看，管辖权异议应当具备下列条件：第一，前提条件，提出管辖权异议必须在人民法院受理案件后。第二，时间范围，是在提交答辩状期间，这也正是当事人行使管辖异议权的期限。根据我国民诉法第133条的规定：“被告应在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。”那么当事人对管辖权提出异议的期限应当就是接到起诉状副本后的15日内。第三，主体条件，即谁有权提出管辖权异议。这是目前争议最大的问题。从民事诉讼法的规定来看，能提出管辖权异议的只能是本案的当事人，但这里的当事人到底指的是哪些人，是所有的当事人还是被告一方当事人以及是否包括涉案第三人，民事诉讼法无明确规定，仅是在司法解释中有些零散的规定。若干年的实践理论认为享有管辖异议权的应当是被告方当事人。
二、实践中管辖权异议审查中所存在的问题
(一)管辖权异议制度的司法行政化
我国管辖权争议的解决模式，在立法规定和实践操作中带有鲜明的行政化特征。在我国行政化解决管辖权冲突的进程中，当事人显然不能通过诉讼程序确立的行政化规则实质性的主导管辖权冲突解决的逻辑方向。
管辖权争议解决行政化模式的程序规则及弊端。在司法实践中，法院在解决管辖权冲突时起主导作用，而且在相关法院协商不成的情况下习惯于通过上级用行政命令手段解决。按照既存的管辖权冲突解决方式，对发生的管辖权争议，各争议人民法院应该首先协商解决，协商不成的，要逐级上报申请上级法院指定管辖法院。指定管辖程序也凸显出浓厚的行政化的色彩。我国司法解释规定，有管辖权的人民法院发现本院不能行使管辖权时，先由合议庭进行合议后作出决定，或由独任审判员作出决定，报请上级人民法院，由上级人民法院在本院辖区内指定管辖法院，继续本案的审理；两个以上法院发生管辖权争议时，应上报双方共同的上级法院，有共同的上级法院指定管辖法院。上级人民法院指定管辖法院后，以书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。对管辖权异议处理程序也大致如此，由于我国没有相应的制度规范，而是惯于运用行政手段来处理。管辖权异议中当事入诉讼权利义务虚无。当事人缺乏参与解决管辖权争议的机会和场合，不能就管辖权问题进行攻击和防御，当然也就不能富有意义的影响管辖权争议解决的结果。从理论上讲，当事人不得不以不正当的手段骗取审判管辖，导致管辖权冲突。因为法院受理案件时便存在着随意的契机，因为确定管辖也同样存在着诚实信用的约束问题，法院也不得利用违法手段，规避民事诉讼法关于级别管辖的规定。对此最高人民法院《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》(法复1996第5号)分别从约束当事人和法院的角度做了两条规定：当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再子以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外；按照级别管辖规定应当由上级人民法院管辖的案件，上级人民法院交由下级人民法院审理的，该下级人民法院不得再交其下级人民法院审理。但是，当法院违反、规避级别管辖时，当事人如何运用诉讼手段进行抗辩，则我国立法和司法解释未见定论。
(二)“滥用”管辖权的行为
实践中存在这这种现象：某些当事人通过一定的方式，使得有管辖权的法院无法受理案件，而没有管辖权的法院反而可以受理案件的行为。这种行为为“滥用”管辖权的行为，这种现象在实践中大致存在这样几种情况：1、将不是被告的人虚列为被告，使案件规避真正被告所在地法院的管辖，使得没有法律上关联的法院取得了案件的管辖权。2、利用法律对第三人规定的缺陷，将不是被告人的人列为被告，把真正的被告列为“第三人”，从而规避了真正被告人即“第三人”所在地人民法院的管辖。3、受理法院擅自改变案件的定性，从而达到取得案件管辖权的目的，这对另一方当事人而言，是一种法律欺诈行为。 4，篡改提起诉讼理由，本属于民事纠纷的案件，当事人硬要提起刑事附带民事自诉，使案件避开对方当事人所在地人民法院管辖。
(三)第三人的管辖异议权
最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第66条的规定：“无独立请求权的第三人无权对案件的管辖权提出异议。”对于被告的管辖异议权，现在没有太大的争议，关键就在于第三人是否有权就管辖问题提出异议。传统观点认为，无独立请求权的第三人只是参加到他人之间一开始的诉讼，在诉讼中支持所参加的一方，以维护自身利益。法院对案件有无管辖权，是依据原告、被告之间的诉来确定的，无独立请求权的第三人既非原告又非被告，无权行使本诉当事人的诉讼权利，所以无权提出管辖权异议。反映在司法习惯上就是最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》中明确规定无独立请求权的第三人在一审中无权对管辖权提出异议的做法。无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议，导致其无法对抗审判权的恣意受理、审理案件，当然更无从维护自己的实体权益。理由在于：首先，无独立请求权的第三人参加诉讼后可能形成两个诉，一是原告、被告之间的本诉，二是第三人与其中一方当事入之间形成的参加之诉。在参加之诉中，无独立请求权的第三人的地位往往是被告，但却没有被告享有的一系列诉讼权利，用来对抗来自法院的恣意管辖。其次，不允许无独立请求权第三人提出管辖权异议不利于防范和克服地方保护主义。在审判实务中，一些法院出于地方保护主义的目的，任意追加与被告之间不存在法律关系的外地当事人作为第三人参加诉讼，并判决该第三人承担民事责任。通过这种方式，受诉法院规避了民诉法关于管辖权的规定，扩张了自己的管辖权，对原本无管辖权的被告与第三人之间的案件作出了判决。因此，笔者认为，为杜绝上述诉讼陋习，也为遏制地方保护主义，应赋予无独立请求权第三人提出管辖权异议的权利。
至于有独立请求权的第三人不能提出管辖权异议在理论上和实践上则是可以成立的，这可以分为两种情况：其一，如果有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼中，应视为承认和接受受诉法院的管辖。并且，即使受诉法院对有独立请求权第三人提起的诉讼原本无管辖权，由于参加之诉于本诉之间的牵连关系，受诉法院也基于合并管辖取得了对参加之诉的管辖权。其二，如果是受诉法院通知有独立请求权第三人参加诉讼，该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权，可以拒绝参加诉讼，以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼，而不必提出管辖权异议。
三、深层的原因及完善的对策
上文所提的管辖权异议行政化处理方式的弊端和规避管辖权行为等问题的存在，更有其深层次的原因。在这些深层次原因中，对诉讼成本的考虑大概是其中一个比较简单的原因。因为，对被告来说，参加一场意想不到或者说没有准备的诉讼意味着要支出预算外的费用，更何况是在外地。同样的，对原告也是如此，若是到外地去参加诉讼，车旅费、取证费、律师费等各项费用肯定要比在本地进行诉讼高得多。但事情并不如此简单。众所周知，我国的地方保护主义思想仍在一定范围内存在，使得当事人仅信任当地人民法院，所以千方百计地使得当地人民法院受理没有管辖权的案件。
然而，仍有更令人忧虑的理由。选择管辖权常常是一种以选择法院或法官为目的的策略，这一战略的有效性依赖于不同法院之间的司法结果可能存在的差异，换言之，当事人从不同法院之间的司法结果的一些差异中获取利益。所以，在诉讼中通过管辖权的确定而获得可能作出有利于己方的判决结果，是一种精巧的诉讼技术。但由于我国的国家结构实行单一制，无论实体法还是程序法都是统一的。所以，按照一般理论来看，各法院之间判决结果应当是完全一致或至少大体一致，选择管辖权的目的只可能是方便诉讼和减少自己这方面的诉讼成本，如差旅费、取证费用、证人出庭费用等等。尽管如此，由于在实务中，跨省(直辖市)、跨地区的诉讼经常出现”地方保护主义”对异地诉讼者的歧视待遇，所以管辖权大战可能归结于制度性原因。
刘忠杰 国庆富
作者单位：北安市人民法院 克东县人民法院
关于印发《国有企业境外期货套期保值业务管理制度指导意见》的通知
中国证券监督管理委员会
关于印发《国有企业境外期货套期保值业务管理制度指导意见》的通知
2001年10月11日 证监期货字[2001]29号
各有关企业：
为了规范国有企业的境外期货套期保值业务，有效防范和化解境外期货业务风险，现将 《国有企业境外期货套期保值业务管理制度指导意见》印发给你们，请遵照执行。
附件：国有企业境外期货套期保值业务管理制度指导意见
国有企业境外期货套期保值业务管理制度指导意见
(2001年10月11日 证监期货字［2001］29号)
第一章 总 则
第一条 为规范国有企业境外期货套期保值业务，有效防范和化解风险，按照《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》，特制定本指导意见。
第二条 获得境外期货业务许可证的企业在境外期货市场只能从事套期保值交易，不得进行投机交易。
第三条 企业应该按照本指导意见，结合本企业的实际情况，制定规范有效的境外期货套期保值业务管理制度，严格遵守执行。
第四条 企业最高决策机构应对境外期货套期保值业务负责，包括制定和执行企业有关内部管理制度，确保其持续有效，确保相关人员遵守有关制度。
第五条 企业应定期对管理制度进行审查，确保制度能够适应实际运作和新的风险控制需要。
第六条 企业的管理制度应传达到每位相关人员，每位相关人员应理解并贯彻执行管理制度。
第二章 组织机构
第七条 企业的境外期货业务组织机构及岗位设置应体现管理的垂直性、业务的相互制约性以及职责的分离性。
第八条 企业应由一位副总经理或相当级别的高级管理人员主管境外期货业务。
第九条 企业可专设境外期货交易部门，也可在原相关部门设置相应岗位。
第十条 企业应设置交易、结算、资金调拨、会计核算、风险管理、合规、档案管理等岗位。各岗位应职责明确，体现相互制约、相互监督的关系。除结算和资金调拨，其他各岗位不得相互兼任。交易、结算、会计核算和风险控制的报告路线应分开。
第三章 授权制度
第十一条 与境外代理机构订立的开户合同应按公司风险管理政策规定的程序审核后由企业最高决策机构批准，并由企业法定代表人或经法定代表人书面授权的人员签署，报中国证监会备案。
第十二条 期货业务操作应实行授权管理。期货业务授权包括交易授权、交易合同签约授权和交易资金调拨授权。应保持交易授权、交易合同签约授权和交易资金调拨授权相互独立。交易权必须与签约权、资金调拨权分离。
第十三条 交易授权书应列明有权交易的人员名单、可从事交易的具体种类和交易限额；交易合同签约授权书应列明有权签约的人员名单、可签约交易种类和限额；交易资金调拨授权书应列明有权进行资金调拨的人员名单和资金限额。
第十四条 期货业务授权书应由企业法定代表人或经法定代表人书面授权的人员签署。法定代表人签约及授权的时限为其任期时间；经法定代表人书面授权的人员签约及授权的时限视法定代表人书面授权中的规定而定。
第十五条 授权书签发后，应及时通知被授权人和相关各方，并报中国证监会备案。被授权人只有在取得书面授权后方可进行授权范围内的操作。
第十六条 如因各种原因造成授权人签约或授权权力失效，应立即由企业法定代表人或经法定代表人书面授权的人员通知业务相关各方，并报中国证监会备案。原授权人自其签约或授权权力失效之时起，不再享有签发授权书的权力。
第十七条 如因各种原因造成被授权人的变动，应立即由授权人通知业务相关各方，并报中国证监会备案。被授权人自通知之时起，不再享有被授权的一切权利。
第十八条 企业应书面授权其境外代理机构每月向中国证监会报告其交易、资金情况，并随时接受中国证监会对本企业交易、资金及其他相关情况的检查，提供相关资料。
第四章 套期保值计划
第十九条 套期保值计划的制定应以本企业现货实际需求为依据，以规避现货交易价格风险为目的；应列明拟选择的交易所及境外代理机构，拟保值的现货品种、计划数量，拟选择的期货品种、计划数量；期货持仓量不得超出同期现货交易总量，期货持仓时间应与现货交易时间相匹配，连续12个月份的套期保值头寸总量不得超出相应时期的套期保值额度。
第二十条 套期保值计划所含时间长度为十二个月，滚动制定，每季度根据情况修改一次，经最高决策机构批准后实行，并在企业期货业务主管领导、企业总部现货部门、风险管理人员处存档，同时报中国证监会备案。
第二十一条 企业的实际套期保值操作超出所报套期保值计划范围的，应经企业最高决策机构审核批准，并立即报中国证监会备案。
第二十二条 企业应根据上一年度的实际保值量、实际使用外汇额、下一年度的保值计划等对下一年度的外汇风险敞口进行预测，并报中国证监会。
第五章 业务流程
第二十三条 现货部门(包括企业总部现货部门和下属企业，下同)根据现货交易具体情况，制定每阶段的具体保值方案，吸收风险管理人员的意见后，报企业期货业务主管领导批准后执行。
第二十四条 批准后的具体保值方案，在企业期货业务主管领导、相关现货部门、期货交易人员、风险管理人员处分别存档。
第二十五条 结算人员根据各现货部门的风险和保证金情况，确定其头寸限额，并通知交易人员。
第二十六条 现货部门以企业认可的方式给交易人员下达明确的交易指令，交易人员审查指令是否符合具体保值方案，如果符合，交易人员选择合适的市场时机执行交易指令。
第二十七条 交易人员与境外代理机构通过双方认可的通讯方式初步确认成交。采用电话下达交易指令和确认成交的，必须有电话录音。
第二十八条 成交确认后，交易人员应立即填写交易明细表，包括交易时间、交易品种、交易价位、交易量、交割期等具体内容。同时将交易明细表送相关现货部门、结算人员和风险管理人员。
第二十九条 结算人员核查交易明细表与境外代理机构发来的成交确认是否一致，核查无误后，结算人员向境外代理机构、相关现货部门、风险管理人员发送经被授权人签字的交易确认。风险管理人员核查交易是否符合套期保值计划和具体保值方案。
第三十条 结算人员将经确认的成交情况通知资金调拨人员和会计核算人员，资金调拨人员依据企业的财务制度进行相应的资金收付，会计核算人员进行帐务处理，并把结算结果通知相关现货部门。
第三十一条 利用实物交割了结期货头寸时，企业应提前对相关现货部门、交易人员及资金调拨人员等有关各方进行妥善协调，以确保交割完成。
第六章 风险管理制度
第三十二条 企业在开展期货套期保值业务时，应该建立严格有效的风险管理制度，利用事前、事中及事后的风险控制措施，预防、发现和化解信用风险、市场风险、操作风险和法律风险。
第三十三条 企业应设置专职风险管理人员，不得与境外期货业务其他岗位交叉，直接对企业期货业务主管领导负责。风险管理人员应具备期货经纪公司高级管理人员资格。
第三十四条 风险管理人员的主要职责应包括：
(一)制定境外期货业务有关的风险管理政策及风险管理工作程序；
(二)监督境外期货业务有关人员执行风险管理政策和风险管理工作程序；
(三)审查境外代理机构的信用情况，审查现货部门的套期保值资格；
(四)审核现货部门的具体保值方案；
(五)核查交易人员的交易行为是否符合套期保值计划和具体交易方案；
(六)对期货头寸的风险状况进行监控和评估，保证套期保值过程的正常进行；
(七)发现、报告，并按照程序处理风险事故。
(八)评估、防范和化解企业境外期货业务的法律风险。
第三十五条 企业内部应该制定完善的境外代理机构开户程序以及现货部门开户程序并严格执行。
第三十六条 企业应该对境外代理机构、结算机构进行资信审查。资信审查可以采用信用评级咨询、同行业咨询、客户群体咨询等方式进行，并根据境外代理机构的信用等情况，规定其每年的交易限额。
第三十七条 企业在允许现货部门开户前应核查其套期保值资格，规定并执行严格的保证金制度。
第三十八条 企业境外期货套期保值交易的品种、交易所及境外代理机构必须在有关部门核准的范围内。
第三十九条 企业应严格按照套期保值计划的规定，控制期货头寸建仓总量及持有时间。
第四十条 在已经确认对实物合同进行套期保值的情况下，期货头寸的建立、平仓应该与所保值的实物合同在数量上及时间上相匹配。
第四十一条 企业应建立有效的风险测算系统及相应的风险预警系统。
第四十二条 企业应建立内部风险报告制度和风险处理程序。
第四十三条 企业应建立交易错单处理程序。
第四十四条 企业应妥善选择交易市场、交易品种及交割期，避免市场流动性风险；密切注意不同交割期之间的基差变化，防范基差风险；合理安排信用额度与保证金，保证套期保值过程正常进行。
第四十五条 企业应严格按照有关规定安排和使用期货从业人员、高级管理人员及风险管理人员，加强人员的职业道德教育及业务培训，提高人员的综合素质。
第四十六条 企业应设立符合要求的交易、通讯及信息服务设施，并具备稳定可靠的维护能力，保证交易系统正常运行。
第四十七条 企业涉及司法诉讼时，应该评估对正在进行的期货交易及对信用状况产生的负面影响，并采取相应措施防范法律风险。
第七章 报告制度
第四十八条 期货交易人员应每日向其部门负责人报告新建头寸状况、开口头寸状况、计划建仓及平仓状况，市场信息等基本内容。
第四十九条 结算人员、资金调拨人员应每日向本部门负责人报告结算盈亏状况、开口头寸风险状况、信用额度及保证金使用状况等，同时应通报交易部门负责人及风险管理人员，并由风险管理人员报企业期货业务主管领导。
第五十条 企业应建立期货交易部门负责人和结算部门负责人每周逐级报告制度，报告基本内容包括总体头寸状况、开口头寸风险状况、信用及保证金使用状况、累计结算盈亏，信用额度及保证金使用状况等。
第五十一条 风险管理人员应向企业期货业务主管领导每周书面报告开口头寸风险状况、信用及保证金使用状况、累计结算盈亏、套期保值计划执行情况等。企业期货业务主管领导须签阅报告并返还风险管理人员。
第五十二条 企业应建立合规经理季度和年度报告制度。合规经理应每季度和每年度向企业期货业务主管领导和总经理提交报告，报告基本内容包括境外期货业务相关人员对境内外相关法律法规政策执行情况、对企业内部有关规章制度的执行情况等。
第八章 档案管理制度
第五十三条 企业应对套期保值计划、交易原始资料、结算资料等业务档案保存至少3年。
第五十四条 境外期货业务有关开户文件、授权文件等档案应保存至少15年。
第九章 保密制度
第五十五条 境外期货业务相关人员应遵守本企业的保密制度，并与企业签订保密协议书。
第五十六条 境外期货业务相关人员未经允许不得泄露本企业的套期保值计划、交易情况、结算情况、资金状况等。
第五十七条 企业应根据业务需要，对境外期货业务的计算机系统应实行分级授权管理制度。如计算机管理人员因岗位变动或调离，应及时更改计算机密码。
第十章 合规检查制度
第五十八条 企业应设置合规经理一名，合规经理应具备期货经纪公司高级管理人员资格。合规经理的任免应报中国证监会备案。
第五十九条 合规经理应独立于与境外期货业务相关的部门，直接对企业总经理或期货业务主管领导负责。
第六十条 合规经理应通过合规检查工作，协助企业总经理或期货业务主管领导监督期货业务人员严格执行境内外有关期货的法律法规和企业内部期货业务管理制度。
第六十一条 合规经理的主要职责应该包括：
(一)监督企业执行境内外有关期货的法律、法规及政策；
(二)监督企业执行其内部的境外期货业务管理制度；
(三)指出境外期货业务管理中存在的不足并提出改进意见；
(四)根据监管政策的变化，对企业的境外期货业务管理制度提出相应的修改意见。
第六十二条 合规经理应该在每年初制定季度和年度合规检查计划。每季度结束二十日内完成季度合规检查，将合规检查报告上报企业期货业务主管领导和总经理。每年度结束三十日内完成年度合规检查，将合规检查报告上报企业期货业务主管领导和总经理。
