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从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识

史楠 徐州工商局 soto_shinan@yahoo.com.cn


商业贿赂行为是《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的一种，但是《反法》的规定毕竟距离现在已有很长一段时间，经济形态已发生了许多的变化，商业手段层出不穷。其中有的商业手段成为了成功的商业惯例，也有的商业手段违反了公平竞争的市场秩序构成了商业贿赂行为。到底如何甄别是商业贿赂还是合乎商业道德的商业惯例，每一个执法者可能都有不同的认识，在此笔者结合办案实践对酒业终端销售竞争中的商业贿赂行为谈几点粗浅的认识，权作探讨，希望对工作有所裨益。
《反法》第一条规定了其立法宗旨：“鼓励和保护公平竞争”，“保护经营者和消费者的合法权益”。笔者认为应始终把是否侵犯了公平竞争的经营秩序进而损害了经营者和消费者合法权益作为终极标准，在没有确切规定和答复时用这一终极的裁量标准来公平公正的行使认定和裁量权，体现执法正义。《反法》第二条规定不正当竞争“是指经营者损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。其中包含了不正当竞争的共性要件，包括：首先不正当竞争的主体是经营者并且在经营者之间进行；其次不正当表现为违反国家规定或公允的商业道德的手段；另外不正当行为暗含此行为的社会危害，主要表现在破坏公平的市场秩序或损害消费者利益或二者兼而有之。商业贿赂属于不正当竞争行为的一种，其构成要件中必然包括不正当竞争的共性要件，而且商业贿赂还有一个同类型行为的共同要件即经营者实施贿赂的主观目的性。
【案情一及评析】
某酒厂家为推销本公司生产和销售的某种类白酒，以15元/瓶盖的标准，用现金向酒店服务员“回收”酒瓶盖，以此促使酒店服务员竭力向顾客推销该种类白酒。
这种行为我们俗称“开瓶费”，其实质是经营者为销售商品采用给付财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响力的人（酒店服务人员），向酒店服务员争取交易机会。此行为在一定程度上排挤了其他经营者和潜在经营者，也侵犯了消费者的知情权最终损害了消费者的合法权益并破坏了公平竞争的市场秩序，构成了商业贿赂行为。
值得注意的一点是，当前还存在一种现象厂家本身在该酒的包装内放有包括现金在内的财物，或者瓶盖本身带有兑换财物的利益。这些财物在公允的商业惯例上属于向消费者的附赠，但现实情况下由于消费者在酒店消费过程中的疏忽等原因，使得酒店服务员以外获得了此赠予的利益，从而也在一定程度上诱使了服务员促销该种类的酒。这种行为，虽然在实际结果上厂家给付了服务员财物，但不具有给付财物的主观故意，故无法定性为商业贿赂。服务员的行为属于不当得利。
【案情二及评析】
某酒厂家为使该厂生产销售的某种类的红酒在某酒店的餐厅吧台的货柜上陈列，向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“进店费”，以此促使该种类酒在该酒店的销售。该酒的所有权属于厂家，销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂行为。因为酒店的吧台的货位是有限的，而且在日常的经营中由于消费者的消费习惯形成了天然的“黄金地段”，极具商业价值。酒业公司在此上柜的目的是争取消费者的“眼球”，而且酒公司和酒店之间没有该酒的交易行为，并非向酒店不正当的争取交易机会。比如现实中的一块广告牌，非此即彼，此则排挤了彼，但并不能认为广告位的牌位费是商业贿赂。
【案情三及评析】
某酒业公司为了促进某一时期在某酒店的销售某类型的酒，向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“买断促销权费”，即在一定时期内该酒店只允许该公司雇佣的促销员进入酒店促销或只能销售某一种该类型的酒以此来促进某类型的酒的销售。该酒的所有权属于该公司，销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂。因为该公司使用自己的促销人员销售酒，公司支付的报酬属于工资的性质，其目的是通过自己的促销员向消费者争取交易机会。酒店和酒公司之间不存在交易关系，也就不存在争取交易机会的问题，“买断促销权费”应视为一种类似宣传推广的费用。
连同上一种案情，有另一种情况就不同了。厂家给付酒店“进店费” 和“买断促销费”的同时，该酒的所有权产生交易，即厂家向酒店销售该酒，这时厂家的行为就构成了交易机会的争取而且是通过给付对方酒店财物以排挤其他经营者的竞争，构成商业贿赂。
谈到这儿，又会使我们联想到商场的“进场费”问题，如果供应商和商场的关系是购销关系，即商场的购销差价仍然是其利润来源，则进场费基本构成商业贿赂（视个案而定）；而如果商场内货物的所有权仍归供应商所有，商场和供应商之间不发生商品交易，商场在某种意义上只是提供场地和环境者，其无法利用进销差价作为利润来源的情况下，进场费就性质而定是合理的。


中宣部、教育部


中宣部、教育部关于印发《<中宣部、教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见>实施方案》的通知



　　为深入贯彻《中共中央 国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》(中发〔2004〕16号)精神，做好《中共中央宣传部 教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》(教社政〔2005〕5号)的实施工作，现将《<中共中央宣传部 教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见>实施方案》印发给你们，请认真贯彻执行，执行中遇到的问题请及时报教育部。

《中共中央宣传部 教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》实施方案

　　为贯彻落实《中共中央 国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》(中发〔2004〕16号)和全国加强和改进大学生思想政治教育工作会议精神，充分发挥高等学校思想政治理论课在大学生思想政治教育中的主渠道作用，现就《中共中央宣传部 教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》(教社政〔2005〕5号)（以下简称《意见》）提出如下实施方案：

　　一、 高等学校思想政治理论课（简称“思政课”）

　　的课程设置

　　(一)本科课程设置

　　4门必修课：

　　1．马克思主义基本原理（简称“原理”） 3学分

　　2．毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论（简称“概论”） 6学分

　　3．中国近现代史纲要（简称“纲要”） 2学分

　　4．思想道德修养与法律基础（简称“基础”） 3学分

　　另外，开设“当代世界经济与政治”等选修课。

　　(二)专科课程设置

　　2门必修课：

　　1．毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 4学分

　　2．思想道德修养与法律基础 3学分

　　(三)本、专科学生都要开设“形势与政策”课，本科2学分，专科1学分。有关具体要求按照《中共中央宣传部 教育部关于进一步加强和改进高等学校学生形势与政策教育的通知》(教社政〔2004〕13号)规定执行。

　　(四)民办高等学校和中外合作高等学校的课程设置，按照本规定执行。

　　(五)成人高等学校的课程设置，参照本规定执行。

　　(六)研究生(包括硕士生、博士生)的课程设置，另行通知。

　　二、本科、专科必修课程的基本内容

　　(一)“马克思主义基本原理”，着重讲授马克思主义的世界观和方法论，帮助学生从整体上把握马克思主义，正确认识人类社会发展的基本规律。

　　(二)“毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想概论”，着重讲授中国共产党把马克思主义基本原理与中国实际相结合的历史进程，充分反映马克思主义中国化的三大理论成果，帮助学生系统掌握毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想基本原理，坚定在党的领导下走中国特色社会主义道路的理想信念。

　　(三)“中国近现代史纲要”，主要讲授中国近代以来抵御外来侵略、争取民族独立、推翻反动统治、实现人民解放的历史，帮助学生了解国史、国情，深刻领会历史和人民是怎样选择了马克思主义，选择了中国共产党，选择了社会主义道路。

　　(四)“思想道德修养与法律基础”，主要进行社会主义道德教育和法制教育，帮助学生增强社会主义法制观念，提高思想道德素质，解决成长成才过程中遇到的实际问题。

　　三、课程设置实施工作的基本要求和时间安排

　　高等学校思想政治理论课课程设置实施工作是一项政治性、政策性和科学性很强的工作，要严格按照《意见》和本方案实施。要尊重教育教学规律，充分考虑本科、专科教学的特点和内容要求，充分考虑新课程设置方案与师资队伍、原有课程的衔接，从当前实际出发，着眼于教学秩序的稳定，按照整体推进、分类指导，先试点、后推广，突出重点、逐步过渡的原则，积极稳妥地做好实施工作。

　　高等学校思想政治理论课新课程设置方案，从2005级学生开始，在中宣部、教育部的领导下进行试点；从2006级学生开始，全国普通高等学校普遍实施。除试点学校外，2005级(含2005级)以前的学生，仍按照“98方案”开设相关课程。

　　成人高等学校、民办高等学校和中外合作高等学校的本科、专科同类课程的开设时间可参照上述相关规定执行。

　　研究生(包括硕士生、博士生)的课程设置在没有作出新安排前，仍按照“98方案”开设相关课程。

　　四、教材编写、教学研究、教师培训和学科建设

　　做好高等学校思想政治理论课课程设置实施工作，必须把教材建设、教学研究、师资培训和学科建设放在重要位置，切实抓紧抓好。

　　(一)要加强对教学大纲和教材编写工作的领导和管理。高等学校思想政治理论课教学大纲和教材编写纳入马克思主义理论研究和建设工程，作为重大项目集中全国教学科研力量组织编写。中宣部、教育部联合成立高等学校思想政治理论课教材编写领导小组。组建由多方面专家组成的高等学校思想政治理论课教材编审委员会。按课程组建教学大纲和教材编写组，编写组实行首席专家负责制。按照定向申报，择优遴选，集中编写的方式，编写教学大纲和一套试用教材。经教材编审委员会审议后上报审定。

　　(二)要加强教学研究。重点加强对各门课程的教学目的、主要内容以及理论体系和教学体系的研究，加强各门课程之间以及与中学相关课程之间相互关系的研究。加强教学方法的研究，优化教学手段。开展教学观摩活动，组织社会考察。组织制作“精彩一课”、多媒体课件，实现立体化教学。组织研制全国高等学校思想政治理论课教育教学资料数据库，为高等学校思想政治理论课教育教学和科研搭建信息资料服务平台。

　　(三)要加强对思想政治理论课教师的培训。新课程开设前，要抓紧组织好对所有任课教师的培训。以掌握教学大纲的基本要求，熟悉教材，了解教学方法、手段为重点，着力提高教师的思想政治素质、专业水平和教学能力。中宣部、教育部负责组织中央部委直属高等学校思想政治理论课骨干教师的培训；各省(区、市)宣传部门、教育部门负责组织本地骨干教师的培训；各高等学校负责本校教师的培训和集体备课工作。

　　(四)要大力加强学科建设。中宣部、国务院学位委员会、教育部抓紧开展设立马克思主义一级学科的有关工作。高等学校要加强“马克思主义理论与思想政治教育”硕士点和博士点的建设。要积极开展马克思主义理论体系研究，开展马克思主义发展史、马克思主义中国化研究，开展中国近现代史研究，开展思想政治教育研究，为加强高等学校思想政治理论课建设，培养思想政治教育工作队伍提供有力的学科支撑。

　　五、加强实施工作的领导，认真做好各项工作

　　高等学校思想政治理论课新课程设置实施工作，是贯彻落实《意见》的一项重要举措。各地宣传部门、教育部门和高等学校要高度重视，切实加强领导，认真组织实施，确保正常的教学秩序，确保教师队伍的稳定，确保课程设置方案的顺利平稳过渡。

　　各地党委宣传部门要加强对实施工作的宏观指导，及时提出工作意见，加强组织协调工作。各地教育部门要负责实施工作的具体落实，抓好检查和指导工作。各高等学校党委要切实负起政治责任，把稳定教师队伍，提高教师素质作为当前加强和改进思想政治理论课的一项基础性工作来抓，做好思想政治理论课教师的思想政治工作和队伍建设工作。要组织教师认真学习《意见》，统一思想，提高认识。要抓住新课程开设前的过渡期，积极做好准备。要根据教学需要，科学合理地组建教学单位，加强培训任课教师，妥善安排换岗教师，严把新进教师准入关，切实解决好新课程方案实施中的有关问题。