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保险业务员与保险公司的法律关系辨析——劳动关系OR委托代理关系？

作者：陈召利 主页：www.law-god.com

一、案例介绍
张某为某保险公司做了4年保险业务，去年，他想为自己争取工资待遇，同公司发生了争执。在劳动争议仲裁中，张某获胜。但是，当他满怀希望地走进法庭时，却输了官司。法院判决，他与保险公司之间不存在事实上的劳动关系。
本案的争议焦点在于保险业务员与保险公司的法律关系究竟是劳动关系还是委托代理关系？
二、法律分析
保险业务员与保险公司的法律关系不外乎两种：一是作为保险公司的雇员与保险公司形成劳动关系；二是作为保险代理人，接受保险公司的委托，与保险公司形成委托代理关系。二者的外在表现形式均是个人为保险公司推销保险业务，那么究竟应当如何判断个人与保险公司的法律关系呢？
中国保险监督管理委员会在2006年10月9日对贵州保监局《关于个人保险代理人法律地位的复函》中只是再次强调了个人作为保险代理人的合法性，但对于如何认定保险业务员与保险公司的法律关系采取了回避的态度，并未给出明确的判断标准。
根据《中华人民共和国保险法》第一百二十五条：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。”之规定，个人有可能成为保险代理人。但是，《中华人民共和国保险法》第一百三十二条对保险代理人的资格作了严格限定，保险代理人不仅应当具备保险监督管理机构规定的资格条件，并取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证，还应当向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，并缴存保证金或者投保职业责任保险。这意味着个人成为保险代理人的前提条件有二：一是必须取得保险代理业务许可证；二是必须办理工商登记并领取营业执照成为经济组织。也就是说，个人只有取得保险代理业务许可证，并以个体经营者的名义而非自然人的名义与保险公司签订委托代理合同，才能成为保险代理人。同时，《中华人民共和国保险法》第一百三十四条也规定，保险代理手续费只限于向具有合法资格的保险代理人支付，不得向其他人支付。也就是说，如个人未取得保险代理业务许可证并办理工商登记领取营业执照，个人就不具备保险代理人的法定资格，保险公司也就不能向其支付保险代理费用。这样的话，保险公司如授权个人以保险公司的名义从事保险业务并向其支付报酬，则个人只能作为保险公司的职员为之，此时，个人与保险公司的法律关系应认定为劳动关系。
综上所述，本律师认为，根据我国的法律规定和经济发展现状，为了禁止保险公司规避作为用人单位应承担的法定义务和依法保障保险业务员的合法权益，个人只要未取得保险代理业务许可证并办理工商登记、领取营业执照，就不具备个人保险代理人的法定资格，其因从事保险业务而与保险公司形成的法律关系均应认定为劳动关系。
我国牵连犯处罚原则探讨

游 伟　谢锡美


［摘要］ 我国刑法理论界对牵连犯的处断，传统观点持“从一重处断论”，近年来，一些学者力主“数罪并罚论”，然而，无论持那一种观点的学者，对牵连犯的处断依据均缺乏深入的研究，本文在分析牵连犯的牵连关系的基础上，对牵连犯的处断依据进行了深入分析，并对传统的牵连犯作了类型化划分，并在此基础上提出了牵连犯的具体处断原则。
［关键词］ 牵连犯 牵连关系 双重评价禁止原则 充分评价原则
　　
牵连犯理论是刑法理论中具有重要意义，对牵连犯的不同理解，直接影响对行为人行为的定性与量刑。国外，绝大多数国家和地区对此早有定论，而我国刑法理论界及司法实务中对此却仍然莫衷一是。因此，对这一问题作深入的探讨和反思，无论是对我国的刑法理论还是对实际司法实务，都具有十分重要的意义。
一、 当前观点之比较
何谓牵连犯，依我国刑法通说，是指“实施一个犯罪，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。”［1］p222从概念上看，它具有三个方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为。若仅是过失或仅有一个行为，都不能成立牵连犯；第二，两个以上的行为必须触犯不同的罪名；第三，两个以上的行为之间必须具有牵连关系。
我国刑法理论界与司法实务部门都肯定牵连犯理论，但我国1979年第一部刑法典总则部分并未涉及这一问题，因此，对牵连犯的处罚原则，无论在以后的单行刑法还是理论上，一直难以有统一的尺度。
1979年刑法典总则中，虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并罚的规定，但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定，体现了对牵连犯从一重处断的原则。但是，其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。单行刑法方面规定实行数罪并罚的有：《关于惩治走私罪的补充规定》规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚；《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚；《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定：收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，有其他犯罪行为的，实行数罪并罚；《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。对牵连犯采用从一重处断的原则，或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有：《关于禁毒的决定》规定：以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，以走私毒品罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处；《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定：以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。
法律规定不一，必然使司法机关在遇到法律未明确规定但事实上具有牵连关系的犯罪时，难以权衡具体的处断原则。对这一冲突现象，刑法修订时本应予以修正，然而，这种不统一的规定在1997年刑法典中却仍然存在着。1997年刑法典第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。不过，刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪桩枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
立法不一同时也导致理论界由对牵连犯一贯坚持的通说即“从一重处断”原则，发展到各种观点争执不休的状况。目前，我国刑法学界关于牵连犯处断原则的观点主要有三种：第一，从一重处断说；第二，是数罪并罚说；第三，是从一重处断和数罪并罚择一说（或称双重处断原则说），即认为刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚，对于刑法无明文规定的牵连犯，应当适用从一重处断的原则。［2］p486-487
立法标准的不一及理论上的各抒己见，往往使得司法机关在具体司法操作中无所适从。这样，自然导致了关于牵连犯的存废之争。近年来，许多学者提出了对牵连犯实行数罪并罚的主张。⑶
二、 关于牵连犯中的牵连关系
对牵连犯中的牵连关系的不同看法，直接导致了对牵连犯犯罪形态认识的分歧。所谓“牵连关系”，依照我国刑法理论通说，指的就是行为人所实施的数个犯罪行为之间的密切联系，具体而言，就是行为人实施的方法罪与本罪和本罪与结果罪之间的密切关系。而所谓数个行为之间具有的密切关系，是指方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为的事实联系。[3]显然，这一定义未能确定一个可供适用的标准。因此，刑法理论界对此问题的看法，仍然众说纷纭。概括起来，主要出现了以下一些看法：
1、主观说。该说认为，有无牵连关系应以行为人的主观犯意为根据，数行为如果在行为人主观犯意上是统一的，就是有牵连关系。
2、客观说。该说认为，有无牵连关系应以行为的客观事实为依据，数行为之间如果有直接的密切的联系，比如一个行为为另一行为的必要方法，或者一个行为为另一行为的当然结果，就是有牵连关系。
3、主客观统一说。该说认为，客观上，数行为之间具有密切的联系，主观上，行为人对数行为有统一的犯意，只有这两方面得到有机的统一，才能认为有牵连关系。
4、因果关系说。该说认为，牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，牵连关系不外是数个行为合乎因果运动规律的联系和发展，实施前一行为就包含着实施后一行为的现实可能性，在一定条件下，形成不可避免的趋势。
5、折衷说等。该说认为，手段行为或者结果行为，在客观上就是成为通常的手段行为或者成为通常结果行为，同时，行为人在主观上必须有犯意的继续。对于那些表面上看具有手段和目的关系，但并无内在和直接联系的，则牵连犯罪不能成立。［4］
这些观点虽然不无可取之处，但是，不难看出，它们有一个共同的特点，即在具体的司法实务中很难操作。主观说认为，数行为之间在主观犯意上的统一就具有牵连关系，这种观点在现实中会造成事实上的不合理。例如，某甲、某乙合谋抢劫银行，事后甲觉得乙不可靠，便把乙杀了，单独一人实行了抢劫行为。在这里，不能否定甲是在统一的犯意支配下实施的两个行为，但很难认为这两个行为之间具有牵连关系，对其“从一重处罚”的话，显然会造成事实上的不公平。客观说中，如何理解“直接的密切的联系”？实践中没有可操作的标准。主客观统一说的缺陷与客观说类似。因果关系说中，因为因果关系的复杂性，我们也很难确定那些行为之间的联系是合乎因果运动规律的。折衷说以“通常”作为判断的依据，而“通常”本身并没有确定性，因此，在具体实务中同样难以操作。
理论观点的分歧，必然导致对同一犯罪事实是否构成牵连犯得出完全不同的结果。例如，有学者认为，现行刑法第247条关于刑讯逼供罪的规定中，刑讯的方法行为和伤害、死亡的结果行为都从属于逼取口供的目的行为，这无疑存在牵连关系。［5］然而，对这一条款规定，我国刑法理论界一般是把它当作转化犯处理的，即因发生了伤害、死亡的结果使行为的性质发生了变化。更重要的是，在这里，只有一个刑讯行为，目的是逼取口供，伤害或者死亡是刑讯行为造成的结果。而上述观点，却把它区分为刑讯的方法行为、导致伤害或者死亡的结果行为及逼取口供的目的行为三个行为。又如，有学者主张，1979年刑法第142条第2款规定的犯非法拘禁罪而致人重伤或致人死亡的，属于法律明文规定的牵连犯。［6］这使人非常困惑。非法拘禁过程中，如果被害人因某种非犯罪行为人的原因而自杀，这也属于非法拘禁致人死亡，但对这种情况，无论如何也难以把它作为牵连犯论处。另外，对侵入他人住宅而盗窃、强奸或杀人一种情况，有学者认为属于牵连犯；［7］但又有学者认为这是具有牵连关系的吸收犯。［5］p18面对诸多对同一问题的不同判断，不能不令人对牵连关系产生究竟何指的疑惑。
人们对概念含义理解标准的着无定处及处断原则的多元化，造成具体司法适用的困惑。事实上，从词义上分析，我们也确实难以找到一个具有操作性的标准。所谓方法即为办法，与手段是同义词，指的是为达到某种目的而采取的措施。结果与原因相对，组成辩证法的一对范畴，产生另一现象的现象是原因，由原因引起的另一现象是结果。原因是客观事物普遍联系和相互作用的形式之一。［8］在实际生活中，方法、手段具有多样性，为了达到一个目的可选择不同种类的方法；结果也有直接结果与间接结果、偶然结果与必然结果、有形结果与无形结果之分。在这种情况下，何种方法（手段）行为与目的行为关系密切？目的行为（原因行为）与何种结果之间具有必然联系？确实难以找到具体明确的标准，只能根据经验法则相对地进行判断。也正因为如此，刑法对实施犯罪的手段、方法一般不作规定，即使规定也是带有很大的弹性和开放度，如强奸罪规定的是“暴力、胁迫或者其他手段”；目的也在少数犯罪中予以规定。至于结果，许多情况下也另行规定了“后果严重”、“后果特别严重”等。
因此，以如此极具弹性的词语内涵去界定牵连犯，自然使人对其内涵外延难以有确切的认知和把握。由此引发人们对其处断原则的观点分歧，就变得十分自然。事实上，人们实施的前、后相续的两个行为之间，大都具有密切的关系，或者前一行为是行为人实现其目的的手段、方法，或者后一行为是前一行为的结果，牵连关系只不过是在描述前后相续的两个行为之间关系的事实特征，它并不能为对具有牵连关系的犯罪行为的处断究竟依“从一重处断”还是“数罪并罚”提供充足的事实依据。因此，我们应抛弃本身不具有操作性且价值不大的牵连关系之争，从法律评价行为的实质，即“罚当其罪”的角度去思考牵连犯的处罚原则问题。
在考虑对行为的处罚是否“罚当其罪”时，必须注意两条原则的要求，即禁止双重评价原则和充分评价原则。禁止双重评价原则强调的是：刑罚裁量所根据的重要事实，不论是加重或减轻刑罚的事实，都不能在刑罚裁量中多次加以评价，即应坚持一行为一罚。充分评价原则强调的是：对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑。在具体适用刑罚时，判断是否违背双重评价禁止原则和充分评价原则，应从法定构成要件的角度去进行分析。因为，法定构成要件的要素在决定量刑范围时已指引司法者，这些要素在量刑范围内已被加以考虑，所以，在刑罚裁量范围内的这些要素，对于个别犯罪行为决定适当的刑罚不能再有任何作用。一个犯罪事实，如果表面上符合数个犯罪构成要件，但是适用一个法条就已经足以把所有的不法构成要件要素完全包含，无须适用其他构成要件，则此时基于双重评价禁止原则，不得再适用其他法条对行为人加以评价，否则便违背了双重评价禁止原则。相反地，如果仅适用一个构成要件无法把所有的不法构成要件要素完全包含，此时若仅适用一个构成要件加以评价，就会出现评价不足的问题。因此，必须再适用其他构成要件对行为人加以评价，否则，便违背了充分评价原则。
依据上述两个原则，我们可以发现，无论是“从一重处断”原则，还是“数罪并罚”原则，实际上都只能解决部分牵连犯的处罚问题，而不可能适用于所有的牵连犯。
三、牵连犯的类型
我国学者之所以在牵连犯的处断问题上争执不休，正如上述，症结在于对“牵连关系”的不同理解。事实上，如果我们依据上述两个前提原则，对牵连犯的处断原则可以作如下解构：
第一，对于超出了一个法条的构成要件效力范围，必须适用数个法条的构成要件才能予以充分评价的牵连犯，即数个行为之间具有独立关系的牵连犯，一律以数罪予以并罚，这是基于法益保护目的的必然要求。例如盗枪而杀人的行为，盗窃枪支行为侵犯的法益是国家对社会的管理秩序，而杀人行人侵犯的法益是人的生命权利，杀人行为侵犯的法益超出了盗窃枪支罪法条的构成要件效力范围，行为人实施的两个行为所侵犯的法益之间不具包容关系，必须同时适用杀人罪和盗窃枪支罪两个法条的构成要件才能对其行为做出全面评价，因此，必须对其实行数罪并罚。
首先，从法律评价行为的原则上看，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚不存在重复评价的问题。
所谓双重评价禁止原则，刑法理论中一般认为，指的是属于构成犯罪的要件，不得再作为个案量刑时考虑的要素；反之，则应作为量刑时考虑的要素。所谓评价，指的是对行为人的行为，宣告其构成犯罪并给予刑罚惩罚。换句话说，它包含了对罪的评价和对刑的评价两个方面。双重评价，指的是对行为人的行为，宣告其多重犯罪而应受多重的刑罚。双重评价，并非当然禁止，如行为人一天中，上午杀了人，下午又偷了人家的东西，在判决时完全应定杀人罪和盗窃罪两罪，并实行并罚。由此可知，双重评价之禁止，并非当然也非绝对，而是基于一定价值、目的下选择的结果，并且也是在一定的条件下才禁止双重评价。也就是说，双重评价不禁止在一定条件下是可能的，这个条件就是：行为人的行为该当于数个犯罪构成要件。
在这类牵连犯中，前后行为具有独立性，后一行为侵犯的法益超出了前一行为侵犯的法益的效力范围，对它们应该实行多重评价，否则刑法的一般预防目的便无法实现。例如，对仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对之给予两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，刑法的公平价值难以实现。
其次，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚的处断原则，是罪刑法定原则的内在要求。
我们认为，对同类性质的行为在处罚原则上必须统一，否则便是对罪刑法定原则的违反。罪刑法定不仅指定罪量刑都事先已由法律予以明文规定，同时也蕴含着对同类性质的行为应依同类处罚原则处断的内蕴。否则，刑法分则条文之间难以协调，会造成事实上的不公平，罪刑相适应也就无法在更深层的意义上得到实现。
第二，对于符合想象竞合犯特征的牵连犯，采取“从一重处断”的原则予处罚。如我国刑法第399条第3款规定的情况就属于这一类，该款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第 385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话，前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件要素，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价。适用数法条予以处罚，便违背了双重评价禁止原则（关于受贿罪中“为他人谋取利益”的要件性质，理论界仍有争议，也存在着“主观说”）。此时，被排除适用的法条一般不起作用，只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑，或重罪法条没有规定附加刑，而轻罪法条规定有附加刑时，被排除的法条起着封锁作用，即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑，轻罪法条规定必须适用附加刑的，不能因重罪法条没有规定而不予适用。类似的情况还有：冒充国家机关工作人员招摇撞骗又骗取钱财的行为，抢劫犯罪或强奸犯罪中又暴力伤害他人身体的行为，等等。
第三，前一行为或后一行为属于不罚的前后行为的牵连犯，对这类牵连犯一律采用“从一重处断”的原则予以处罚，被排除适用的法条不起封锁作用。因为，在这种情况下的前行为或后行为，因主行为的存在而失去独立性，它们与主行为一起被法律拟制为一个构成要件行为。
所谓不罚的前行为，是指犯罪行为的完成，必须在行为人统一的故意支配下经由不同的阶段才能逐步完成，其中前行为的不法内涵已包括主行为的处罚之中，适用主行为所触犯的法条的构成要件就能对整个行为作出完全评价的行为。这里所说的不罚的前行为，相对于牵连犯来说，就是指手段行为，主行为是指目的行为。不罚的前行为在适用中必须注意：1、前行为必须是后行为的必经阶段；2、前后行为必须在同一的犯意支配之下；3、前行为侵犯的法益不能超出主行为所侵犯的法益的效力范围，否则不属于不罚的前行为。典型的如非法侵入他人住宅实施盗窃或强奸，法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利，在这种情况下，适用盗窃罪或强奸罪一个法条的构成要件就能对整个行为做出全面的评价，非法侵入他人住宅行为，因后面的盗窃或强奸行为的存在而失去了独立性，因此对其不再处罚。所谓不罚的后行为，是指在实施一个犯罪行为之后，又另实施了一个后行为，此后行为是在原法益的范围内，对主行为所造成的状态加以利用与保持，而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范围之内，并可由此得到完全评价的行为，这里所说的不罚的后行为，相对于牵连犯来说，就是指结果行为；主行为是指原因（目的）行为。不罚的后行为在适用中必须注意：1、不罚的后行为，必须是对主行为所造成的状态加以利用与保持，且未侵害到新的法益行为，也就是说，主行为所该当的构成要件所保护的法益及其不法内涵，均足以包括后行为的法益及不法内涵。2、后行为不仅不得侵害新的法益，亦不得对主行为所侵害的法益予以加深或扩大。［9］典型的如盗窃枪支后又把枪支私藏在家中的行为。在这里，盗窃行为是原因（目的）行为，私藏行为是结果行为，私藏行为侵犯的法益在盗窃行为侵犯的法益范围内，且未予以扩大和加深，适用盗窃罪一个法条的构成要件就能对整个行为的不法内涵作出全面的评价，因此，对私藏行为不再处罚。
我国刑法理论界中有学者把这种情况当作吸收犯处理，对数行为中的其中一行为为何能为另外的行为所吸收，其则认为，因为行为人只有一个犯罪目的，一个犯罪故意，且数行为发生在同一时空过程中。［5］我们不难发现，这并未为行为之所以能被吸收提供实质的依据，因此，以不罚的前后行为理论为由更具有说服力。
四、对“数罪并罚论”的理性思考
近年来，许多学者主张对牵连犯应统一实行数罪并罚，并提出了许多理论上的依据。［10］在这些观点中，较一致的看法是：在牵连犯中确立“数罪并罚”原则是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境，符合立法发展的趋势。如我国有学者认为，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的，因此，牵连犯是实质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。［11］也有学者认为，根据罪刑相适应原则，对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求。［12］还有学者认为假如我们从深层次的角度考察，牵连犯的构成特征，可以发现牵连犯中数个独立的危害行为，均为分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要解，它们与牵连关系的数个完全独立的犯罪相比，在本质上并无根本的差异。牵连犯罪的社会危害性，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节等。［13］应该说，这些看法都是很有见地的，但我们认为，这些观点只是从某个侧面对问题的探讨，未能在整体上予以把握。
首先，“数罪并罚说”所持的一条重要理由是认为从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。我们认为，如果从牵连犯理论发展的表面上看，似乎确实如此。因为，虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》（草案）中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的100多年间，牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中，除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规定外，即是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。［14］作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，在历经数度修正后，早已将牵连犯废止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中，明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。然而，假如我们从这一现象全面透视的话，从世界各国废除牵连犯的规定中，并不能得出对牵连犯实行数罪并罚的结论。如果真要从此推出结论的话，这个结论也只能是：各国已充分认识到牵连犯理论的局限性，认识到“从一重处断”缺乏理论依据，它难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象。
其次，“数罪并罚论”认为，在牵连犯中确立“数罪并罚”原则，是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。应该说，对牵连犯一律采用数罪并罚，确实有利于司法实务中的操作，然而，问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同，只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，但这却是令人怀疑的。如某甲侵入他人住宅进行盗窃一案，对甲以非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话，就存在着不合理性。因为，盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权，而公民的财产不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场所，因为，刑法规定盗窃罪本身已说明，盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取，及从被害人住宅或其他地方窃取。另外，刑法规定非法他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全，这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思，只不过这里是从一般的意义上加以规定的，而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护，在这种情况下，表面上看来，行为人实行了两个行为，前后行为之间具有牵连关系，但是，这里的两个行为之间具有特殊性，非法侵入他人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为，只适用盗窃罪就能对行为人的不法内涵做出全面的评价，因此，它成为不可罚的前行为，没有必要再适用非法侵入他人住宅罪的法条规定。
再次，有学者认为，在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。所谓“有罪必定”应理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。［15］我们认为，该论说在逻辑上不周全。“有罪必定”指的应该是对具有独立性的数行为而言的，而数个独立地符合某种罪的犯罪构成的行为与数个具有独立性的行为之间所指是有所不同的。数个独立地符合某种犯罪构成的行为，可能因这数个行为之间存在事实上的特殊性或者出于刑事政策上的考虑法律对其作了特别规定，对其不实行并罚，这种情况客观上是存在的。因为，虽然行为人实行了一次犯罪行为，国家就拥有一次刑罚宣告权，但这里的宣告权只是一种抽象的刑罚权，至于具体的刑罚权的行使，有其刑罚目的上的限制。正如我国台湾有学者指出的：“一个犯罪的宣示，也只是同时宣示一个抽象的刑罚权，至于具体的刑罚的宣告以及执行，仍然有刑罚目的思考上的限制，换句话说，如果在犯罪预防上欠缺必要性或衡平性，自然没有理由要加累积其刑罚。”［16］更重要的是，牵连犯在现实中的表现极其复杂，许多情况下，具有牵连有关系的数行为并不具有独立性，如想象竞合型的牵连犯，对这样的数行为实行并罚反而与罪刑相适应原则相违背。
由此看来，“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用，因为在具有独立关系的牵连犯中，行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用数法条的规定，对行为人实行数罪罚，否则便违背了充分评价原则。如上提到的仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为就属于这种情况。因为，仿造国家机关公文证件的行为侵犯的是国家机关的信誉，而诈骗行为侵犯的是公私财产的所有权，前后行为侵犯的是两种性质完全不同的法益，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对行为人的行为实行两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，那样罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的，最终导致刑法的公平价值目标的缺损。
综上所述，“数罪并罚论”作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则是合理的，但如果把它当作所有牵连犯的处断原则，则有违于双重评价禁止原则和充分评价原则。
五、对我国现行刑法相关规定的评析
我国现行刑法典总则部分未涉及牵连犯的规定，但在分则中有两个法条涉及牵连犯的处断问题。1997年刑法典第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪桩枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。前者规定的是“数罪并罚”，而后者规定的是“从一重处罚”，前后规定是否存在矛盾呢？