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肖像权的充分保护

作者：孙浩煜


　　还是先从一个案例说起：以被上诉人某医院为广告主、被上诉人某广告艺术有限公司为广告经营者、被上诉人某出版社为出版商出版发行一份地图上刊登了一则广告，该广告使用了两幅照片，是一位患者，同时也是本案上诉人王某医治面部斑痕的前后对比照片，但所使用的是上诉人面部眼睛以下局部的照片。三被上诉人在使用照片时没有告知上诉人，更没有征得上诉人同意。后上诉人起诉至人民法院。在一审开庭后，大家对以上事实均没有异议。但在对是否构成对上诉人肖像权的侵犯问题上出现了分歧。其中一种意见认为该局部的照片不能反映自然人的特征，不能称之为肖像；同时上诉人只是照片所表现内容的原形人，而不是肖像权人。认为对肖像权的保护不能扩大化，所以不构成侵权。另一种意见认为对肖像权应当充分的保护，被上诉人的行为构成侵权。笔者认为第二种意见无疑更为合理。
　　所谓肖像，是指通过摄影、雕塑、录像、美术描写、电子数字技术等手段将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别特征等特征以物质载体或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部并能够为人们主要是通过视觉方式感知的形象。其主要特征是专有性、唯一性以及肖像权权利主体的特定性和权利个体的个别性。也就是说，除了权利主体本人以外，不会再有任何其他人的肖像与该权利主体本人肖像在任何一特征上完全一致。这样，肖像权人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢体、背影或其局部）表现之于载体后都将唯一的体现为肖像权人的特征，从而形成肖像，这里有所区别的是其细化的名称应当“全部的肖像（形象）”或者“局部的肖像（形象）”而不是“肖像（形象）的全部”或者“肖像（形象）的局部”。
　　肖像还有一个特征是可识别性，从狭义来讲，可识别性是指通过相对较为显著的特征使得不特定多数人可以识别出与肖像相对应的自然人。从广义来讲，可识别性是指即使不通过显著的特征仍然有人－－－－当然可能是少数的与与肖像相对应的自然人熟知的人甚至只有该自然人本人能够识别出肖像是该自然人的。甚至于，连该自然人本人也不能直观的识别，必须通过某种技术手段方能完成肖像与与之相对应的自然人的识别。从侵权的角度考虑，不论侵权行为人使用他人全部的肖像还是局部的肖像，也不论肖像的可识别程度如何，均不影响判定侵权行为人实施的是侵权行为。因为只要是行为人未经肖像权人同意而使用其肖像，则其主观上故意或者过失的恶意是明显存在的。而肖像权人基于权利主体的特定性和作为受害对象的唯一性，其有权就任何未经其同意，又不是依法使用其肖像的行为主张法律保护。也就是说对肖像权的保护应当充分、全面而不应当作过多限制。因为不论怎样，侵权行为人毕竟非法使用了权利人的肖像，尽管其使用的可能是极小的局部的肖像。又因为不论怎样，既然权利人提出主张，那必然是完成了识别，并且通过识别得知别人擅自使用其肖像必然会给权利人至少在心理上产生影响。该影响在绝大多数情况下是消极的、负面的，或者可以说是不良影响。需要说明的是，不良影响并不是一定要在相当范围的公众中产生，它也可以只作用于受害人个体。而这一不良影响恰恰说明了损害结果的存在。损害结果当然是由于侵权行为人擅自使用的违法行为造成。至此，侵权行为的所有构成要件均已具备。
　　本案中，首先被上诉人使用的是上诉人的肖像??尽管只是局部的肖像，可这一事实是明确的。而客观上由于上诉人脸部的先天性斑痕，使得上诉人的特征明显，所以极易识别。而基于前述认识，即使没有明显可识别的特征，只要被上诉人不是依法使用上诉人的肖像，仍然构成对上诉人肖像权的侵犯。而在事实上，不论是上诉人全部的肖像还是任何局部的肖像，均具有区别于他人肖像的独立的特征并从而具有可识别性，这一可识别性的存在使得社会公众对于上诉人可能产生某种评价，不论这种评价是消极的还是积极的，均是上诉人事先不能预知的，同时在绝大多数情况下也是不愿得到的，从而给上诉人带来的影响始终是消极的。正是这一消极影响的存在，使得上诉人有权利获得救济，也使得侵权人有义务承担责任。所以即使被上诉人只使用了上诉人局部的肖像，也同样构成对上诉人肖像权的侵犯，依法被上诉人有义务为此承担责任。


青海省海西州人民政府办公室


海西州人民政府办公室关于印发海西州金融生态环境建设评价办法（试行）的通知



西政办〔2006〕45号

各市、县人民政府、各行委，州政府各部门、州属各企事业单位：
《海西州金融生态环境建设评价办法（试行）》已经州人民政府同意。现印发给你们，请认真贯彻执行。



二○○六年五月十七日


海西州金融生态环境建设评价办法（试行）

第一章 总则
第一条　为深入持久地推进海西州金融生态环境建设工作，全面、客观地评价海西州的金融生态环境，增强海西对金融资源的吸引力，实现地方经济与金融的共同繁荣，促进海西经济持续、快速、健康发展。特制定海西金融生态环境建设评价办法。
第二条　金融生态环境建设指标包括金融人文发展指标、金融运行环境指标和金融生态修复能力指标等三个指标体系。
第三条　本《办法》有关指标的评价以定性分析为主，一年后经修改再采取定量分析与定性分析相结合的方式进行。

第二章　金融人文发展指标评价体系
第四条　金融人文发展指标体系,主要评价社会对金融生态的认知程度，社会对金融的舆论环境和金融企业思想文化的凝聚能力、经营发展理念、人才建设等。该指标由金融生态环境建设认知指标、金融发展观念指标、金融企业凝聚能力指标、管理人员素质指标等四类别组成。
第五条　金融生态环境建设认知指标。主要评价社会公众，包括法人、自然人和行政事业单位，对金融知识和金融政策的了解掌握程度；对金融环境和金融业的看法和评价。以问卷调查方式进行评价。
第六条　金融发展理念指标。主要评价金融企业文化建设与思想观念创新情况；金融机构是否能够按照金融法规的规定定期将有关业务发展、经营管理等信息向社会（含股东）公开进行披露的情况。以走访调查和实地检查方式进行评价。
第七条　金融企业凝聚力指标。主要评价金融机构分配制度、激励与约束机制是否有利于机构健康和可持续发展；金融机构是否形成了市场化的劳动用工机制。以实地调查方式进行评价。
第八条　中高级管理人员素质指标，主要评价金融机构业务骨干成长率和流失率，高级管理人员政治素质和业务能力。以统计分析和座谈调查方式进行评价。

第三章　金融运行环境指标体系
第九条　金融运行环境指标体系主要评价社会、地方政府、银行客户对金融运行、发展的影响程度。该指标由宏观经济环境影响指标、地方政府对金融的影响指标、司法环境指标、社会信用环境指标、产业政策环境指标、金融监管环境指标、金融秩序指标、金融救助指标等八个指标类别组成。
第十条　宏观经济环境影响指标。主要评价财政政策、投资政策、招商引资政策，经济可持续发展能力对金融业的影响。以调查分析形式进行评价，重点调查本地财政政策以及财政所发挥的功能对金融业发展是否有正负影响；本地投资政策是否能为金融业发展提供良好的环境和机遇；本地招商引资政策对金融业有何影响；地方经济可持续发展能力状况，其短期利益与长远利益是否兼顾、协调等情况
第十一条　地方政府对金融的影响指标。主要评价各级政府制定支持金融发展的政策措施情况，对即将发生或已经发生的影响金融运行和信贷资产质量的事件能否及时处理；政府及其有关部门自身债务的履行情况等，以用调查分析方式进行监测。
第十二条　司法环境指标，主要评价各级法院对涉及金融一般案件的起诉率、结案率、胜诉率、实际执行率；社会对法院、公安部门维权的满意度，对律师事务所提供法律服务的满意度；对公证机构的满意度。以问卷调查与统计分析相结合方式进行评价。
第十三条　社会信用环境指标，主要评价典型借款人商业性借款违约率；典型法人企业会计制度和会计准则及税法的执行力度；纳税人依法纳税和履行纳税义务的程度及信用状况；下岗失业人员小额担保贷款还款情况；农户小额信用贷款还款情况；典型社会中介机构的诚信水平和服务水平；银行业信贷征信系统是否建立，归集数据是否及时、完整、准确；金融机构重大违规违法案件发生率；企业逃废银行债务情况等。以统计分析方式进行评价。
第十四条　产业政策环境指标。主要评价本地产业政策是否有利于企业发展，本地骨干企业质量状况和改革、发展情况；新增出口企业情况；金融机构对企业信用等级评定情况；典型骨干企业资产负债率、财务指标情况、企业盈亏情况、企业存贷情况等。以统计和调查分析相结合方式进行评价。
第十五条　金融监管环境指标。主要评价监管当局的监管理念、监管方式，监管当局能否处理好教育、预防、惩处的关系，监管环境被业者公认程度等。以问卷调查方式进行评价。
第十六条　金融秩序指标。主要评价辖区内非法金融活动、非法社会集资情况。以案件情况进行评价。
第十七条　金融救助指标。主要评价央行、财政对当地金融机构的救助情况，重点评价存款准备金救助情况；紧急再贷款救助情况；当地财政对地方性金融机构的资金和信用救援情况。以统计分析方式进行评价。

第四章　金融生态修复能力指标评价体系
第十八条　金融生态修复能力指标体系，主要评价金融机构抵御外界对金融生态破坏的能力和金融生态受损后的自我修复能力。该指标由防范和处置金融风险能力指标、自我保护能力指标、自我发展潜力指标等三个类别组成。
第十九条　金融机构抗风险能力指标。均以农村信用社为评价对象，主要评价农村信用社的资本充足率、备付金比率、资产流动性比率等。以统计分析方式进行评价。
第二十条　金融机构自我保护能力指标。主要评价金融机构的内部控制制度、内部管理制度和风险防范能力；金融机构是否实行了严格的授权授信管理制度和责任追究制度；金融高级管理人员是否具有良好的风险控制能力；金融机构是否聘请常年法律顾问；财务制度、内部核算和成本控制制度是否建立健全等。以调查统计相结合方式进行评价。
第二十一条　金融机构自我发展潜能指标。主要监测金融机构的效益情况、资产质量和发展潜力；重点评价资产利润率、盈利增长速度、不良贷款率等。以统计分析方式进行评价。

第五章　组织实施
第二十二条　本评价办法由海西州金融生态环境建设领导小组综合协调工作组负责组织州级相关部门和金融机构实施。采取定量与定性评价、调查与统计分析相结合的方式进行评价，评价中需要采取确定样本方式进行的，具体样本的选择由综合协调工作组确定。
第二十三条　本办法中骨干企业指规模以上的工业企业；典型骨干企业指规模以上工业企业中的样本企业；典型中介机构指代表性的房地产评估公司、会计师事务所。
第二十四条　负责评价的部门应在年度末30日内写出专题分析评价报告，对相关职能部门开展金融生态环境建设工作的履职情况和海西金融生态环境的现状作出评价，找出存在的问题，提出加快推进金融生态环境建设的工作建议。
第二十五条　本《办法》解释权归海西州金融生态环境建设领导小组。