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重理论轻法条与案例的刑法学教育应当缓行——三论中国的刑法学应当一分为二，兼答法家梁剑兵先生

龙城飞将


　　我认为，我国的刑法学应当一分为二，为此，我写两篇短文。法家梁剑兵在我的雅典学园博客留言指出，我国的法学教育，确实存在重理论、轻法条、轻案例分析和研究的弊端，教师讲课脱离法典、脱离大纲、脱离教材和司法实务 。
　　法家梁剑兵还指出，我国大学的本科法学教育是以培养应用型法律人才为主要培养目标的，因此，《刑法法理学》这样的课程可能适合研究生、尤其是刑法学博士研究生阶段的学习需要，却并不适合本科阶段的法科学生。我比较同意他的主要观点，但要做一点补充：其实，若刑法法律学与刑法法理学在教科书与课程上能够分得开，本科生也不妨学一点刑法的法理学，这样他们就能够在内心十分确切地知道，刑法的法律与法律是不同的概念，虽然法律必须以法理为基础，但在司法实践中一定要执行刑法和刑事诉讼法的法律，不能以刑法的法理进行起诉和审理等司法活动。
　　法家梁剑兵还正确地指出，部门法教学，尤其是民商法、刑法、合同法、诉讼法教学方面，教师确实应该在实施课堂教学的过程中，侧重法律文本和案例分析方面的教学。这也正是我想要说的。也许今后我会写出一些文章专门来论述部门法的法律课程与法理课程的区别。也希望法家及其他对这个问题有兴趣或有研究的网友来共同参与讨论。
　　诚然，按照司法部、教育部关于法学教育的各种改革要求和精神，我国的法学教育应该以侧重法律条文的诠释式教学、案例式教学、法律诊所式教学等面向法律实践层面为主的教学活动。但政府对法学教育的政策规定主要就是确定16门法学主干课为必修课，至于具体怎么制定教学大纲、如何实施教学活动，学校和教师都有自主决定的权力。学校和教师却早已习惯那种从理论到理论、从概念到概念的教学习惯。出现这样的问题，不能怪法学教师，也不能怪教学主管部门，而在于法学，具体来说刑法学课程本身的建设上来。
　　问题的根源在于，我国对法学教育课程教学大纲的制定到教材的编写都是法律与法理不分。其后续的问题是中国的法律与外国的法律不分，企图拿外国的法律作为中国案件的圭臬；法律与道德不分，企图将道德上该予以否定性评价的人予以刑事处罚；法理与法律不分，讲刑事案件时总是从法理的层次去论述；疑难案件与普通案件不分，我国的法律早已有规定，在审查起诉和法院审理阶段，其实不存在疑难案件，难是难在找到事实的真相，按照法律规定该定罪则定罪，不该定罪不定罪，不知道该不该定罪时也不定罪，这是现代法治最基本的原则。
　　例如，有些专家从法理的角度评论许霆案件：
　　赵秉志教授：“在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪”。他的观点见诸于《许霆案尘埃落定后的法理思考》一文。问题是，许霆案件应当是进行适法的研究，而不是法理的研究 。
　　张明楷教授：“要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有”。问题是，盗窃罪不是秘密窃取，公开的行为更不是盗窃。国外的经典定义不等于我国刑法的定义 。
　　王作富教授：“如果我们不是只看形式，而是准确把握盗窃罪构成的实质特征，则完全可以得出许霆犯盗窃罪的结论” 。问题是，这个实质上从现有刑事法律规定的角度看，还是从法理的角度看。可以肯定，从法理的角度产生的实质性的认识不能代替法律的明文规定。
　　正是由于以法理代替法律，才在具体的事实简单的刑事案件面前专家学者热议非凡，莫衷一是。“一个原本稀松平常的案件，却在以研究犯罪及刑罚为志业的刑法学者之间产生了广泛的交锋……在其行为究竟构成何罪的问题上，却是分歧多多……如此案情简单的一个案件却在刑法学研究者之中产生了如此纷杂的不同见解……显示了刑法学界共同话语前提的累积薄弱” 。如果大家都回归到法律上来，就不会就一个事实简单清楚的案件产生如此巨大的反响了。
　　所以，我的结论是：
　　目前我国重理论轻法条与案例的刑法学教育应当缓行。
　　应当组织专门的人力进行刑法学学科一分为二的研究，研究的内容可以包括各自体系如何、各自包含哪些内容等。
　　总之，刑法法律学直接服务于学生们司法考试，服务于他们毕业后直接从事法律工作，服务于法律人们的司法活动。刑法法理学直接服务于国外刑法法律与法理的研究、服务于国内刑法法理与道德的研究，提出立法建议，在更高的层面上从事法律活动。

2009-11-01 21：40
作者博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

最高人民法院经济审判庭


最高人民法院经济审判庭关于人民法院通知已撤销单位的主管部门应诉后工商部门在行政干预下又将已撤销的单位予以恢复应如何确定当事人问题的电话答复

1987年11月30日，最高法院经济审判庭
最高人民法院经济审判庭关于人民法院通知已撤销单位的主管部门应诉后工商部门在行政干预下又将已撤销的单位予以恢复应如何确定当事人问题的电话答复

江西省高级人民法院：
你院赣法经（1987）第12号“关于人民法院通知已撤销单位的主管部门应诉后，工商部门在行政干预下又将已撤销的单位予以恢复，应如何确定当事人的请示”收悉。经研究答复如下：
一、国务院国发〔1985〕102号文件中“呈报单位和各级人民政府、各有关部门，要对成立公司认真进行审核，因审核不当而造成严重后果的，要承担经济、法律责任”的规定，并非仅限于公司被撤销或关闭后，审核部门才承担经济、法律责任。只要是因审核不当而造成严重后果的，无论公司是否被撤销或关闭，均应承担连带责任。根据你院所报材料，桃花工业供销公司营业执照主管部门栏内盖有乡人民政府公章；公司成立时谎报资金15万元；桃花乡企业工业办公室从公司收取的原告赣州地区轻化建材公司预付货款中提取了6万元，公司的利润、积累和乡工业办公室的收入全部由乡人民政府统一使用，这说明桃花工业供销公司同桃花乡政府在财务方面是一体的，桃花乡政府对桃花工业供销公司的债务应负连带清偿责任。桃花工业供销公司如未被撤销，应与桃花乡政府作为共同被告；如已撤销又有清算组织的，其清算组织应与桃花乡政府作为共同被告；如已撤销又无清算组织的，则应由桃花乡政府作为被告。
二、南昌市郊区工商局在行政干预下，于1987年9月16日作出的“恢复桃花工业供销公司，但不能经营”的书面通知，如确有错误，应由作出通知的工商局予以纠正。
三、桃花工业供销公司下属的副食品加工厂是用本案原告部分预付款开办起来的，该厂已濒临倒闭，其占用的财产应用来清偿桃花工业供销公司的债务。
四、此案不宜由江西省高级法院作一审。
此复

附：江西省高级人民法院关于人民法院通知已撤销单位的主管部门应诉后工商部门在行政干预下又将已撤销的单位予以恢复应如何确定当事人的请示 赣法经（1987）第12号
最高人民法院：
我院在审理原告赣州地区轻化建材公司诉被告南昌市桃花工业供销公司购销钢材合同纠纷案件中，查明，1984年9月，南昌市郊区工商局核准，将南昌市郊区桃花社队企业供销经理部，变更为南昌市桃花工业供销公司，经济性质集体，申报资金15万元，其中流动资金5万元，经营范围民用建材等项，在1985年南昌市换发全国统一营业执照期间（全市6月1日至7月30日，郊区至11月）该公司未办理换照手续，按照南昌市工商局1985年5月8日通知（5月20日在《江西日报》和《南昌晚报》发布公告）“各工商企业必须按时办理换照手续，如逾期不办者，作自动停业论处”，“原发营业执照同时作废”的规定，南昌市郊区工商局于1986年8月14日书面通知南昌市郊区桃花乡工办：“原桃花工业供销公司，至今未换发全国统一营业执照，已作自动注销办理。……责令该公司立即停业，收回原发执照及公章，否则按有关规定进行查处。”郊区工商局在1987年6月19日给原告单位的书面证明：“该公司是作为自动停业处理的企业”，“企业停业以后，一切债权债务问题应由企业主管部门负责清理”。
南昌市郊区工商局发出1986年8月14日通知后，桃花乡工办要求将原公司变更为桃花乡工业供销经理部，郊区工商局没有同意，桃花乡工办便于1986年8月30日向郊区工商局申请，新开办桃花工业供销经理部申报资金2万元，其中流动资金1．95万元。原公司下属三个小门市店铺，由个人承包，也未办理全国统一营业执照换照手续，于1985年7、8月先后撤销。原公司下属的一个副食品加工厂，是用赣州汇来的货款兴办的，于1985年3月成立，经济性质集体，独立核算，由3人承包，原有职工20多人，同年7月8日，换发了全国统一营业执照，因经营亏损，人员逐渐减少，现剩职工5人，濒临倒闭，该厂原值约3万余元的财产有待作价处理。
同时还查明，桃花乡人民政府对这一合同纠纷负有直接责任，原桃花工业供销公司由桃花乡分管的副乡长同意成立，公司的经理由桃花乡政府的办事机构工业办公室聘请，公司成立时谎报有资金15万元，公司与赣州方面签订的钢材合同，向乡领导作了汇报，在合同鉴证前，桃花乡人民政府在合同上盖了公章，致使赣州方确信合同有保障，便汇款256万元给桃花工业供销公司，该公司留下的36万元中，乡工办提取了6万元利润和积累。工办的收入全部由乡人民政府统一支配使用。
根据上述事实，我院依照民法通则第四十七条《国务院关于进一步清理和整顿公司的通知》第三条和最高人民法院《关于在经济审判工作中贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》第二条第一款的规定，于1987年7月28日通知其主管部门桃花乡人民政府作为被告应诉，桃花乡人民政府向本院提出答辩状，否认自己是被告，提出本案被告是桃花工业供销经理部，并同时向本院提交郊区工商局给他们出具的书面证明材料，该证明材料在确认桃花工业供销公司确已撤销后，又指出“该公司不具备条件”，要求将公司变更为经理部”必须在原办企业的基础上进行，而公司作为自动注销，要办变更手续就没有基础。”这一证明材料对其明显不利。于是，桃花乡人民政府便通过郊区人民政府对郊区工商局进行干预，郊区工商局又于1987年9月16日书面通知桃花乡工办。通知全文是：“1986年8月14日，我局根据市工商局发布的公告，向你们发了责令桃花工业供销公司停业的通知，当时由于没有考虑该公司已进驻区政府工作组，钢材案件没有了结，债权债务尚在清理的实际情况（我院注：该工作组的组长是郊区工商局原副局长现任调研员的胡寿林同志，通知说的这一条理由纯系遁词），也未向区领导请示汇报，将该公司视为自动停业是不宜的，后来，虽然你们兴办了桃花工业供销经理部，客观上是在行使公司的职权，但由于手续不符，对工作组开展工作和该公司清理债务都带来极大不便，你办提出恢复公司的要求，我局经过研究，认为是有客观理由的，因此，决定收回1986年8月14日我局发出的责令桃花工业供销公司停业的通知，并同意恢复公司，但不能经营，同时，撤销你办为取代公司而兴办的桃花工业供销经理部。”桃花乡政府向本院提交上述书面通知的复印件后，我院于9月29日函请省、市工商局，请他们对南昌市郊区工商局9月16日通知是否正确进行审定。省、市工商局的负责同志指出：郊区工商局9月16日通知违反上级的规定，是行政干预造成的，这一通知推翻了1986年8月14日通知的正确性，是不对的，不妥的。
我们认为，南昌市郊区工商局在行政干预下，将已停业撤销的公司予以恢复，且不准经营，使桃花乡人民政府逃避应诉和应承担的责任，不仅不符合工商法规的规定，是不依法行政的行为，而且干扰了人民法院的审判活动。类似情况在我省已发生多起，如果对这些不法行政的行为不实事求是分析认定，势必损害法律的尊严和法院的威信。因此，郊区工商局9月16日通知应视为无效，南昌市桃花工业供销公司没有在上级工商部门规定的时间内办理换照手续，且又不符合公司成立的条件，郊区工商局原来将其作为自动停业处理是符合规定的，公司撤销后，新成立的经理部是一个新的企业，不能取代公司的诉讼地位，为此，我们认为以桃花乡人民政府作为本案被告，符合民法通则、《国务院关于进一步清理和整顿公司的通知》和最高人民法院的规定，以上意见，是否恰当，恳请批示。
1987年11月5日